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律师犯罪若干问题研究
来源: 研究室  发布时间: 2015年9月11日 10:30   浏览次数:2592次
 
律师犯罪若干问题研究
田暐*、姚建彪*、高振华*、章百益*、巨睿琪*
 
    【摘要】律师是司法系统的重要组成部分,律师的犯罪问题不容忽视。综观我国法律体系,律师的刑事责任分别在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)[1]及《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)[2]中予以规定,因律师作为特殊主体的规制,律师刑事责任在我国具有刑法上的特殊意义。目前,律师犯罪主要集中在刑事诉讼中违法执业、虚假诉讼及其他妨害司法的行为、侵害委托人利益、侵害司法工作人员职务廉洁性以及泄露国家秘密几个领域。此外,处理律师犯罪的程序仍存在一些问题。一方面,律师需要在执业过程中充分注意刑事风险;另一方面,也需要逐步完善制度保护律师合法权益。本文即拟通过对现行法律规定以及实践的分析,对律师刑事犯罪中的几个问题提出看法,以求教方家。
    【关键词】律师犯罪;刑事责任;执业风险
 
    植根于西方社会政治传统的律师制度,经过晚清政府的酝酿、草创,民国政府的积极建设,以1912年《律师暂行章程》的颁布为标志,最终移植到中国。[3]一百年的发展[4],我国律师制度在曲折中不断成熟,2007年修订的《律师法》将律师界定为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”
    在当代,任何一个法治国都不会否认律师在司法体制运作中的重要作用。在国际上,德国的律师法规定,律师是独立的司法机关;在日本,律师被称作 “在野法曹”。[5]然而,律师的工作本身带有追求经济效益的成分,但律师不能因此而突破法律的底线,这就需要制度加以禁止;而另一方面就律师执业活动的性质而言,各职责之间的冲突是不可避免的,[6]在与国家权力发生冲突时,律师天然地处于弱势地位,这又需要通过制度加以保护。追究律师的刑事责任,既是对律师违法执业最严厉的惩戒,也是律师权益最需要保护之时,更是律师在执业过程中最需要小心谨慎之处。
    一、刑事诉讼中律师执业风险研究
    律师在刑事诉讼中的执业风险研究主要是对《刑法》第三百零六条,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的研究。
    辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。本罪又被称为“律师伪证罪”。
    本罪只能发生在刑事诉讼进程中,其主体只能是刑事案件中的辩护人和诉讼代理人,其他诉讼参与人、刑事案件的侦查人员、检察人员、审判人员均不能成为本罪的主体。本罪要求行为人具有主观上的故意。本罪侵犯的客体是复杂客体,包括公民的人身权利与司法机关的刑事诉讼活动。本罪客观方面的表现包括毁灭、伪造证据;帮助当事人毁灭、伪造证据;威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证。毁灭证据指使得证据灭失或者丧失证明作用,例如烧毁、涂抹等;伪造证据指制造虚假的证据;帮助当事人毁灭、伪造证据是指教唆、煽动或者为当事人毁灭、伪造证据提供便利条件;威胁证人违背事实改变证言或作伪证是指以暴力或者其他方法使证人因产生心理上的畏惧而违背事实改变证言或者作虚假证言;引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变证言或者作虚假证言。[7]
    提到律师伪证罪,不得不提的便是“李庄案”。2009年11月20日,龚刚模等人组织、领导、参加黑社会性质组织案被提起公诉,北京市康达律师事务所指定李庄为龚刚模案的一审辩护人。“2009年11月24日、26日、12月4日,李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时,唆使、诱导龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供,并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述。”[8]同时,李庄引诱龚刚模妻子程琪作龚刚模被樊奇杭等人敲诈的虚假证言,并指使龚刚华安排保利公司员工作伪证,否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者。“同年12月3日,李庄指使龚刚模的另一辩护人吴家友贿买警察,为龚刚模被公安机关刑讯逼供的供述作伪证。2009年12月10日,龚刚模向公安机关揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的行为。”[9]而后,李庄被以涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪提起公诉,一审法院和二审法院均认定:“李庄在担任龚刚模的辩护人期间,教唆龚刚模作被刑讯逼供的虚假供述,引诱、指使证人作伪证,指使他人贿买警察作伪证,其行为妨害了司法机关正常的诉讼程序,已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。”
    李庄案的发生再次引发了理论和实务界对306条的大讨论。多数观点认为,306条把辩护人、诉讼代理人作为特殊主体予以单独规制,除却罪名设置不合理、设罪形式上不平等以及法律条文用语模糊不清、内涵不明之外,也为一些司法人员对律师的无端挑剔甚至伺机报复提供了可乘之机,统计数据也支持这一观点。“全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行了统计分析,结果表明,其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案,错案率近50%。”[10]而李庄案后,因306条造成的刑事辩护律师危机再度被关注,刑事案件的辩护率甚至一度下降,多数律师不再愿意采取积极的取证手段,转而选择在既定的案卷材料中找寻漏洞、搭建辩护思路。律师刑辩积极性的下降,更加不利于刑事案件当事人合法权益的保障。由此,废止306条的呼声再次高涨。避开本罪的存废之争,单就如何把握本罪的适用来讲,笔者认为关键在于对本罪中“引诱”一词的把控。首先建议取消“引诱”一词或者修改“引诱”为“指使”(意为唆使)。尽管指使本身含义也不易确定,但至少不会把诱导性询问也解释到指使当中去。[11]如若在不修改法律的前提下,应对“引诱”一词作出限定性的法律解释,根据法律条文“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”,说明“引诱”应是与“威胁”相对应的,应与威胁的严重程度相当,而绝不是诱导性的发问或者提问,且应以驱动他人作伪证为动机和要求。而在未对法律作出修改或相关解释之前,应审慎把握本罪的适用。如律师确因涉嫌本罪需科以处罚,则应在程序上予以控制,笔者将在稍后的部分展开论述。
    根据现有的法律规定,律师在刑事诉讼中的调查取证行为和核实证据行为可因方式方法的不当存在风险,有涉嫌本罪的可能。
    1、刑事过程中的调查取证行为
    新刑诉法确立了律师在侦查阶段的辩护人地位,赋予了律师更多的权利,使得律师作为辩护人在侦查阶段开始即享有向有关人员调查取证的权利,但取证行为可因方式或手段的不当存在风险,特别是因律师掌握信息的有限性而被别有用心的人引导,可能存在导致泄漏案情、使得涉案人员发生串供、逃跑或作伪证的风险。
    2、刑事审查起诉阶段的核实证据行为
    根据《刑事诉讼法》第三十七及三十八条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护人针对案件部分事实及证据问题向当事人核实时,可能存在泄漏证言、口供等妨害司法的风险。
    而如何有效降低风险,笔者认为可从以下几方面规范律师执业行为。第一,调取证据需谨慎。调取方式:应当两人以上一同调取,如果条件允许应充分利用见证人制度,做好笔录并在笔录完成后交由对方签字确认,同时向提供证据一方表明如实作证的义务以及作伪证应承担的责任。调取程序:经被害人或其家属同意,或经其他证人同意,同时获得检察院或者法院的批准。对存疑的证据,应审慎判断其真实性,若无法判断,建议当事人自行提交。第二,会见时保持风险意识。应明确告知犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问有如实回答的义务,以及虚假供述的法律后果;不为犯罪嫌疑人传递物品、信函;不将通讯工具借于其使用;不得将通过律师工作所获得的案情信息告知犯罪嫌疑人等等。第三,妥善处理与当事人家属的关系。应与当事人家属坦诚沟通,明确告知其律师的工作内容及法律禁止性规定,对于家属的无理要求应予以拒绝。特别是案卷材料与会见笔录,不得向当事人家属出示。在实际操作中,可在签订委托书时即与当事人家属就律师的活动内容和禁止性规定作出约定。
    二、律师在虚假诉讼中的问题研究
    虚假诉讼,是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。[12]据浙江省检察机关不完全统计,2006年至2010年8月期间,通过民事申诉等渠道发现线索,并最终进入刑事诉讼环节的虚假诉讼犯罪案件达86件104人。[13]从公开的报道看,在相当部分的虚假诉讼中,律师不仅参与其中,甚至起到了关键作用。[14]
    目前,刑法并没有对虚假诉讼设置专门的罪名,笔者认为,根据不同的犯罪目的,虚假诉讼可涉及的罪名包括诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪及拒不执行判决、裁定罪;根据不同的犯罪手段,分别可以构成帮助毁灭、伪造证据罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,伪造、变造居民身份证罪等。本部分重点对妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪,诈骗罪,拒不执行判决、裁定罪以及《刑法》第二百八十条规定的罪名加以分析。
    (一)妨害作证罪
    妨害作证罪是由《刑法》第三百零七条规定的,以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。不同于单独对刑事诉讼过程中辩护人、诉讼代理人规制的三百零六条,本罪适用于所有类型的案件。
    本罪的主体是一般主体,主观方面为故意,本罪被规定在妨害司法的犯罪当中,侵犯的是国家司法机关的正常诉讼活动。客观方面表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证,其中包括以暴力、威胁或者贿买手段阻止证人作证以及以暴力、威胁或者贿买手段指使他人作伪证,包括但不限于使用暴力、以暴力做后盾、金钱财物引诱、唆使劝说等方式。本罪是行为犯,不论证人是否被劝止、阻止没有作证,或者是否接受贿买或者接受贿买后是否作证,不论他人是否因行为人的指使作伪证,或者是否接受贿买或接受贿买后是否作伪证,均不影响本罪的认定。
    指使他人伪造证据进行虚假诉讼,是律师参与虚假诉讼的最常见手段。律师何某某妨害作证案中,何某某指使当事人陈某串通沈某虚构夫妻共同债务,然后通过虚假诉讼将陈某与其妻子包某于2006年共同购买的一套房屋用来清偿债务,以此在离婚诉讼中多分财产。2009年3月,何某某以沈某的诉讼代理人身份向江干法院提起民事诉讼,提交了伪造的借款协议书、收条等证据,要求陈某归还沈某借款及利息共计85万余元,同时还递交了诉讼保全申请书等相关材料,要求法院查封房屋。该院据此作出民事裁定,将房屋予以查封。2009年3月30日,何某某、陈某到庭参加诉讼,达成调解协议,同日该院作出民事调解书,确认该虚假债权债务的法律效力,并于2009年4月27日受理了该民事调解书的强制执行申请。第一次离婚诉讼请求被法院驳回后,2009年10月,包某再次提起诉讼。庭审中,陈某的委托代理人提交了民事裁定书和民事调解书以证明陈某有夫妻共同债务尚未清偿。包某向司法机关控告,该债务是虚假的。故法院于2010年2月裁定离婚案件中止诉讼,并于同年4月裁定民事调解书中止执行。法院认为,何某某为达到不法目的,指使他人作伪证,其行为构成了妨害作证罪,且属情节严重,以妨害作证罪判处有期徒刑三年零六个月。
    司法活动以法律为准绳,以事实为依据,而事实需要用证据证明。证据之中,“人证”最容易伪造、改变。律师在执业过程中,应当将此作为执业风险的“高压线”,心怀正义,尊重事实。   
    (二)帮助毁灭、伪造证据罪
    帮助毁灭、伪造证据罪是指在诉讼活动中,帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的行为。
    本罪的主体是一般主体,主观方面为故意,所侵害的客体是司法机关的正常活动。本罪客观方面帮助当事人毁灭、伪造证据,即为当事人毁灭、伪造证据准备工具、扫除障碍、出谋划策、提供条件、鼓励煽动等。不同于妨害作证罪,本罪的犯罪对象一般来说是各类证据,包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。帮助当事人毁灭、伪造证据的行为,必须达到情节严重的程度,才能构成本罪。虽有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为,但如不属于情节严重,也不能以本罪论处。情节严重是指多次帮助当事人毁灭、伪造证据的,或者因行为人的帮助行为严重妨碍诉讼活动导致无法进行的,或者因行为人的帮助行为造成冤假错案的等。本罪的对象为当事人,如果不是帮助当事人而是帮助当事人以外的他人毁灭、伪造证据,不能构成本罪。本罪为危险犯,即不要求产生已经妨害司法活动客观公正性的侵害结果,只要求具有妨害司法活动客观公正性的现实危险。
    因导演假官司,浙江万马律师事务所原主任徐某和他的同事贺某被杭州市西湖区法院以帮助伪造证据罪各判处有期徒刑一年半、一年。2007年4月,杭州居民张某通过中介,与何某某签订了购房合同,约定何某某将杭州西湖区桂花城春晓苑的一套房子以204万元的价格卖给张某夫妇,张某夫妇按约定支付了首付款59万元后入住该屋。后因房价上涨,何某某觉得房子卖亏了想反悔,他咨询了律师朋友徐某后,决定采用虚假诉讼的方式使签订的购房合同无效。何某某找来亲戚郑某某,与他签订了一份假合同,合同的落款时间,故意定在与张某夫妇所签合同之前,接着,让郑某某向法院起诉何某某,要求法院把房子判给郑某某。后徐某安排本所律师贺某作为郑某某的诉讼代理人。就这样,何某某不想卖的房产过户到了郑某某名下,一转手后,又回到了自己的手里。张某当然不服,向杭州市西湖区检察院提请抗诉。检察机关介入调查后,查出了真相。2010年5月12日,法院撤销原来的判决,房产最终属于张某夫妇。与此同时,公安机关依法对徐某等人涉嫌刑事犯罪立案侦查。法院审理后认为,徐某、贺某帮助当事人伪造证据,已构成帮助伪造证  据罪,两人分别获刑一年半和一年。 
    (三)拒不执行判决、裁定罪
    拒不执行判决、裁定罪是由《刑法》三百一十三条规定的,指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。
    拒不执行判决、裁定罪侵犯的客体是人民法院的正常活动。本罪在客观上,要求已经存在生效的判决、裁定文书,且生效的判决、裁定已经在执行之中,而行为人有能力执行而拒不执行。其中,拒不执行的行为既可以是公开抗拒执行,又可以是暗地里进行抗拒。
    一般情况下,律师参与的拒不执行判决、裁定的行为包括:被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产;担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产;被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行。
    (四)《刑法》第二百八十条规定的犯罪
    在虚构事实、伪造证据过程中,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的,或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的,或者伪造、变造居民身份证的,分别伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司企业、事业单位、人民团体印章罪,伪造、变造居民身份证罪处理。与帮助毁灭、伪造证据罪一样,通过《刑法》第二百八十条规制虚假诉讼的行为,是对具体行为的规制。
    对于虚假诉讼能否适用诈骗罪的问题,在实务界和学术界存在很大争议。最高人民检察院早期的文件认为:以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。[15]该答复虽然不属于司法解释的范畴,不能产生解释法律的效果,但鉴于该答复系最高人民检察院法律政策研究室颁布,在一定程度上代表了最高人民检察院的观点,已经产生了重大影响。然而,各地的文件对该问题有不同的理解。从目前各地规定的情况看,将以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法进行虚假诉讼构成犯罪的,一般可以构成诈骗罪。[16]
    此外,在虚假诉讼的刑法适用中,仍需要特别注意竞合的问题。笔者认为行为人实施虚假诉讼犯罪活动,同时触犯两个或者两个以上罪名的,应实行数罪并罚或按处罚较重的罪名定罪处罚。因此,如果行为人触犯多个罪名,需要区分是否属于牵连犯、吸收犯等处断的一罪。
    三、其他妨害司法的犯罪研究
    (一)扰乱法庭秩序罪
    扰乱法庭秩序罪是由《刑法》第三百零九条规定的,聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的行为。
    本罪的主体是一般主体,在主观方面表现为故意,即明知自己的行为可能会导致危害社会的结果,仍然实施该行为,本罪侵犯的客体是法庭开庭审理案件的正常活动和秩序,在客观万面表现为行为人聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的行为。聚众哄闹指聚集、纠合3人以上的多人,在法庭上或法庭周围进行起哄、喧哗、吵闹等干扰审判活动正常进行的行为;冲击法庭指未经允许强行闯入法庭,砸毁、破坏门窗、桌椅、话筒、音响等设备设施以及在法庭上殴打当事人及证人、鉴定人、辩护人、翻译人等等带有暴力色彩的活动;殴打司法工作人员,即在法庭上殴打执行公务的司法工作人员,包括审判员、陪审员、公诉人、法警、书记员等。
    近年来在司法实践中,律师“闹庭”已成为刑事审判新问题,数起热点案件正是由于庭审过程中辩护人与庭审法官的多次对抗甚至冲突被曝光,在社会上引起了强烈反响。例如,在贵州省原省政协委员黎庆洪涉黑案中,贵阳市小河区人民法院在庭审首日,黎庆洪案的辩护律师先集体就管辖权问题向法庭“开炮”,言辞激烈,而后请求公诉人、审判长回避,遭驳回后又提出复议申请,使得庭审法官不得不多次休庭。庭审次日,律师继续质疑法院多项程序违规,要求解释,被法庭拒绝。法庭多次对多名律师提出口头警告、训诫,直至将其中三名辩护律师逐出法庭。[17]
    是否所有的闹庭行为都构成扰乱法庭秩序罪呢,笔者认为答案当然是否定的。扰乱法庭秩序罪是结果犯,以达到严重扰乱法庭秩序的情节为构成必要。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条规定:“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的;(六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十四条规定:“在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节严重的,处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。”由此可以看出并非所有“哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员”的行为都应被追究刑事责任,对于情节较轻的,可以“予以罚款、拘留”、“训诫、责令具结悔过”。只有达到严重扰乱法庭秩序的程度才可能构成犯罪。而何为“严重扰乱法庭秩序”,笔者认为需达到因行为人的行为致使审判机关无法继续正常的审判工作,主要包括纠集多人进行哄闹,多次扰乱法庭纪律,造成被殴打司法人员人身损害或者法庭审理被迫中断等严重后果的。
    虽然并非所有的律师闹庭行为均应按扰乱法庭秩序罪追究刑事责任,但律师在诉讼代理过程中仍应给予法庭充分的尊重,同法庭过多的对抗不仅会使得法庭接受代理或辩护意见的可能大大降低,如因闹庭被逐出法庭甚至被追究刑事责任,不仅不能完成当事人的委托,不利于当事人程序权利的保障,甚至会使得自己有身陷牢笼的风险。律师应通过正当程序及时沟通,尽量避免闹庭行为的发生。
    (二)包庇罪
    包庇罪是由《刑法》第三百一十条规定的,明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。
    本罪为一般主体,主观上必须出于故意,即明知是犯罪的人而包庇,所侵害的客体是司法机关对犯罪进行刑事追究的正常活动。本罪的对象“必须是已经实施了犯罪行为的人,即触犯刑法并构成犯罪的人,既包括作案后潜逃的犯罪分子,也包括已被拘留、逮捕、关押、监管而逃逸的未决犯和已决犯”[18]。本罪客观方面表现为向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。包庇行为一般表现为:虚构事实、隐瞒犯罪分子的身份;伪造、变造、隐藏、毁灭证据;谎报犯罪分子逃跑路线或方向;等等。[19]
    律师能否成为包庇罪的主体一直存在争议。笔者认为答案是肯定的。律师因在刑事案件代理中知晓在逃同案犯的情形而代为隐瞒或作假证予以包庇应构成包庇罪是没有疑问的[20],主要争议集中在律师对刑事案件当事人能否构成包庇罪以及律师在案件代理中发现的当事人或委托人为犯罪人的情形如何处理。
    笔者认为,律师基于辩护人的身份对刑事案件当事人提出无罪或罪轻,减轻或免除刑事责任的材料和意见是其基本职责,如若律师是在不了解事实的前提下讲了客观上有利于犯罪人的证词的,不能构成本罪。律师作为辩护人出于包庇犯罪人的目的故意提供虚假证据、毁灭证据,威胁引诱证人违背事实改变证言或作伪证,帮助当事人毁灭、伪造证据的,应按照《刑法》第三百零六条辩护人伪造证据罪定罪处罚,故笔者认为,律师只有在代理案件过程中知晓了当事人或委托人为未被司法机关发现的犯罪人且出于包庇犯罪人的目的提供了虚假的证据的,以及律师在刑事诉讼中知晓了在逃同案犯或未被司法机关发现的同案犯而作伪证予以包庇的,才能构成包庇罪。
除以上罪名之外,律师易在执业过程中触及的妨害司法的犯罪还有窝藏罪[21]、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪[22]、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪[23]、打击报复证人罪[24]等,笔者在此处不再一一分析。
    四、侵犯委托人利益犯罪研究
    律师侵犯委托人利益的犯罪主要表现在律师在执业过程中严重的不当代理、出卖委托人利益的行为以及泄露执业过程中知悉的当事人或对方当事人秘密的行为。
    (一)诈骗罪
    诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
    诈骗罪亦是律师承担刑事责任的案件里比较高发的案件类型。律师涉嫌诈骗罪主要包括虚夸业务能力骗取代理费、虚构工作时间骗取代理费以及虚假诉讼等行为类型。
    律师在执业过程中对委托人虚构事实或者隐瞒真相如是为了取得委托人的信任进而收取律师费,可能只成立民法上的欺诈行为,是否构成犯罪,还需判断其是否具有非法占有委托人财物的故意,以及是否达到了诈骗罪的程度要求。例如马克东涉嫌诈骗案。2001年,时任广州汇明律师事务所主任的马克东作为涉嫌故意伤害罪的赵文刚的辩护人,在为赵文刚办理取保候审后,赵文刚提出由马克东为同案犯宋鹏飞进行辩护。马克东在了解了宋鹏飞案情后,称其认识正在审理宋鹏飞案的广州市中级人民法院相关审判人员,可以利用此关系帮宋鹏飞逃避刑事处罚,从而取得了赵文刚等人的信任,并索取律师费100万元。[25]其后马克东分别指派本所其他两名律师以及另外以5000元聘请了其他事务所的律师曹某为宋鹏飞案的三名同案犯进行辩护。在办理案件过程中,宋鹏飞的辩护律师发现宋鹏飞符合中止审理的条件,向广州市中级人民法院提出申请并获批准。马克东在赵文刚未获悉法院已中止审判之前取得了赵文刚支付的100万元且未上交律师事务所。2006年10月马克东以涉嫌诈骗被刑事拘留,2007年3月被提起公诉。一审法院认定,被告人马克东主观上具有非法占有赵文刚钱财的故意,客观上采用虚构用金钱为宋鹏飞案在司法机关疏通关系以及为宋鹏飞同案犯支付律师费等相关事实,隐瞒了未经所谓疏通关系,宋鹏飞已经被审判机关经合法司法程序中止审判的真相,取得了赵文刚的信任,使赵文刚自愿交给其数额特别巨大的财物,其行为特征符合诈骗罪的构成要件。[26]一审判决马克东构成诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币50万元,对非法所得予以收缴。马克东不服提起上诉,2008年10月,辽宁省营口市中级人民法院在不开庭的情况下宣判,裁定维持原判。
    对于本案的争议并未因为法院的判决而尘埃落定,认为马克东构成诈骗罪的一方认为,马克东以非法占有为目的,利用被害人急于疏通关系的心理,采取虚构事实:能找到法院工作人员疏通关系和隐瞒真相:宋鹏飞已被批准中止审理的手段骗取被害人人民币100万元并用于挥霍,数额特别巨大。对法院判决持疑问态度的一方认为,马克东收取的100万元属于律师代理费,其受托为宋鹏飞案提供了真实有效的法律服务,并且达到了同委托人约定的委托目标,虽然马克东收取巨额律师费且未上交律师事务所的行为存在违规情形,但不属于刑事犯罪。笔者认同全国律师协会在本案审理期间出具的专家意见书的认定,即马克东收取的100万元属于宋鹏飞案的总代理费,马克东虽有违规违纪行为,但为宋鹏飞案提供了真实有效的法律服务,不具有非法占有目的,并不构成诈骗罪。所谓非法占有目的,是指行为人非法永久排除占有人对财物的支配,从而使他人控制的财务作为自己的所有物而取得事实支配权的意图或追求。[27]明显区别于律师收取律师费为委托人提供法律服务的正当动机。在司法实践中,不能简单的将律师收取高额律师费而未上交的行为推定为其具有非法占有的目的,而应充分发挥律师协会的作用,对于律师的违规违纪行为进行行业处罚以及行政处罚,审慎判断是否构成犯罪。
    律师还可因在执业中基于委托人的信任而对委托人财物予以保管却背离这一信任而非法占有委托人的财产而涉嫌侵占罪[28],因在执业过程中掌握了当事人的某些“把柄”,并以揭发相要挟迫使当事人交付财物而涉嫌敲诈勒索罪[29]
    (二)诬告陷害罪
    诬告陷害罪,是指捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。不是有意诬陷,而是错告或检举失实的,不能认定为诬告陷害罪。
    本罪为一般主体,主观方面表现为故意,侵犯的客体是他人的人身权利,以及司法机关的正常活动。客观方面表现为捏造他人犯罪的事实,并且向司法机关或有关机关告发。首先,必须捏造犯罪事实,即无中生有、栽赃陷害;其次,必须向国家机关或有关单位告发;再次,必须有特定的对象;最后必须达到情节严重的程度,主要指捏造的犯罪事实情节严重,诬陷手段恶劣,或者社会影响恶劣等。
    2014年7月29日,吴英的代理人蔺文财被东阳市公安局以涉嫌诬告陷害罪刑事拘留,再度引起对诬告陷害罪的讨论。2014年7月23日,浙江省东阳市公安局对吴英案部分资产,通过网络进行首次拍卖,同日,吴英通过其委托代理人蔺文财向浙江省人民高级法院和东阳市委、市政府递交了“要求组长陈军回避申请”,吴英书写的情况说明显示其认为现资产处理小组组长陈军曾在数年前向其索贿,故不应当处理其资产处理事宜,向有关部门提出回避。7月26日,东阳市政府通过媒体表示,他们针对蔺文财的反映和媒体的报道立即展开调查,确定陈军在吴英案中未涉及受贿问题。另外,陈军已在7月26日就吴英、蔺文财诬告一事报案,相关部门已介入调查。7月30日下午,东阳市委市政府新闻办公室的官方微博发布消息称,经东阳市公安局调查,吴英的代理人蔺文财涉嫌诬告陷害罪,于7月29日被东阳市公安局刑事拘留;吴英父亲吴永正涉嫌诬告陷害罪和掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪,于7月30日被东阳市公安局刑事拘留。[30]9月4日,东阳市检察院以证据不足为由,驳回东阳市公安局批捕吴永正、蔺文财的提请,决定不予批捕,随后二人的强制措施被变更为取保候审,诬告案并未终结。
    笔者认为,律师在代理案件特别是刑事案件中对当事人代为申诉、控告时或意图检举揭发他人构成立功时对他人可能有诬告的嫌疑,但律师单纯的转达当事人的意思表示不能构成诬告陷害罪的共犯,只有明知犯罪事实不存在仍然积极帮助当事人为诬告陷害行为,且情节严重的,才能构成诬告陷害罪。
    (三)侵犯商业秘密罪
    侵犯商业秘密罪是由《刑法》第二百一十九条规定的,指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 商业秘密指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,商业权利人指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
    盗窃、利诱本罪主体为一般主体,本罪的主观方面只能是故意,本罪侵犯的客体是商业秘密权,即商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益,行为对象必须是商业秘密,应具有秘密性、价值性以及保密性的特征,即不为公众知悉、能带来现实或潜在经济利益、权利人采取了合理的保护措施。本罪的客观行为表现为实施了侵犯商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。行为表现行为包括:以、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。给权利人造成的重大损失,应指经济上的损失,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案、追诉标准的规定 (二)》第七十三条,包括以下情形:(一)给商业秘密权利人造成损失50万元以上的;(二)因侵权商业秘密违法所得数额在50万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
    律师涉嫌本罪通常是因委托关系知悉当事人商业秘密,而非法披露、使用或允许他人使用,给商业秘密权人造成重大损失。为避免涉嫌本罪就要求律师在执业中妥善保管案件资料,对案件信息注意保密,或在接受委托时就对可能涉及的商业秘密及其保守进行约定,对于不能判断是否属于商业秘密的,取得当事人的同意后方可披露。
    近年来,随着博客、微博、微信等软件的风靡,律师使用上述平台自我营销的情况大大增加,部分律师甚至利用该类平台发布案件信息。如果律师在发布信息的内容时未仔细斟酌,就可能因该类平台的公开性、信息传播的迅速性和广泛性造成侵害他人商业秘密或商品信誉的后果,而涉嫌侵犯商业秘密罪、损害商业信誉、商品信誉罪犯罪[31]等扰乱市场秩序或侵犯知识产权的犯罪。为避免上述情况,律师在使用自媒体平台进行自我营销时,首先需要充分认识到该类平台受众的广泛性和信息传播的不可控性,即信息一旦在上述平台上发布,会被不特定群体接收并转载,信息发布者对信息可能造成的影响在相当程度上是无法控制的。其次要严守律师职业道德,作为法律的实践者和传播人,律师不能仅仅将自媒体平台作为自我营销、吸引公众注意的工具,更不能通过发布吸引眼球的各种“爆炸信息”、“内幕消息”博取关注。最后在通过该类平台发布信息时要严格甄别信息内容,对涉及委托人、对象当事人及其他相关人商业秘密、商业信誉、商品信誉的信息,必须通过法律专业知识和法律职业道德审慎评价。
    与此同时,律师在执业过程中还可能涉嫌的侵犯委托人或者对方当事人权利的罪名包括,侮辱罪[32]、诽谤罪[33]、侵犯通信自由罪[34]等等。
    五、侵犯司法工作人员职务廉洁性问题研究
    培根说:一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪,因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的执法则毁坏了法律——好比污染了水源。司法公正是社会公正的最后一道防线,一旦司法失去公正,也就失去了人们的信任,其价值也就不复存在。而司法人员的廉洁性是司法公正的基本保证,司法腐败向来是各国严厉打击的对象。律师在执业过程中,常年与司法工作人员打交道,加之以经济利益以及其他因素的影响,亦是司法腐败的高发人群。除了直接向司法人员行贿以外,部分律师还充当了“腐败掮客”,为当事人行贿、司法人员受贿穿针引线。
    (一)行贿罪
    行贿罪是由《刑法》第三百八十九条规定的,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
    本罪的犯罪主体是一般主体,主观方面表现为故意,即行贿人对于自己行贿行为的目的、性质都十分清楚,但为了谋取私利而仍然为之的故意行为。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理和公职人员的职务行为的不可收买性。犯罪对象是公务人员个人。本罪在犯罪客观方面表现为:为自己谋取不正当利益;用钱财收买国家工作人员的职务行为;违反国家规定,给国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费;数额较大。
    律师执业活动中向侦查机关、审查机关、审判机关工作人员行贿,主要指在案件办理过程中以“介绍费”、“感谢费”等名目同办案机关人员的财物往来,而以律师对法官的行贿最为常见。在一些案件中,律师出于自身经济利益的考量主动向办案人员行贿,甚至将行贿行为化于日常生活,将同法官之间的“交情”视为执业资本,善于搞风险辩护与代理。在另一些案件中,向办案人员行贿是当事人的动议,当事人会将律师能力与同办案人员特别是法官的关系进行捆绑,有时会指定甚至逼迫律师必须将财物交予某位办案人员。律师在执业中遇到此类情况,必须牢记自己的职业身份,遵从诉讼规则。只有在遵守法律的状态当中,获得的利益才是正当可靠的,律师必须用合法正当的手段,公平地赢取官司,而不应是委托人的简单传声筒、同声代言人,对于委托人不合法不合理的请求应学会拒绝。[35]
    (二)介绍贿赂罪
    介绍贿赂罪是由《刑法》第三百九十二条规定的,向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。不同于行贿罪的是,律师并未作为行贿、受贿的一方,而是作为掮客为当事人与案件处理人员牵线搭桥并促成行贿受贿的发生。
    本罪在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合,促使行贿与受贿得以实现的行为。即为行贿受贿双方穿针引线,促使双方相识相通,代为联络,甚至传递贿赂物品,帮助双方完成行贿受贿的行为。介绍贿赂行为,只有情节严重的才构成犯罪。如果只是口头表明引见,并没有具体实施撮合行为,或者已经使行贿、受贿双方见面,由于某种原因,贿赂行为未进行的,均不能构成介绍贿赂罪。本罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知自己撮合的是行贿、受贿行为而有意为之。一般都具有从中谋取私利的目的对于出自亲友关系,或者其他非物质利益的考虑,自愿介绍贿赂的,一般不影响本罪的成立。其中情节较轻,危害后果不严重的,也可以不按犯罪论处。
    对于介绍贿赂罪与行贿、受贿罪共犯之间的界限,学界有一定争议。甚至有学者认为,介绍贿赂罪与行贿、受贿罪共犯之间的界限模糊,应当予以废除。也有学者认为,没有废除介绍贿赂罪的必要,对于帮助行贿或帮助受贿的行为,应当排除在介绍贿赂罪之外。如果某介绍贿赂行为同时对行贿、受贿起帮助作用,则属于一行为触犯数罪名,应从一重处罚。笔者赞同后一种观点,鉴于行贿、受贿罪处刑相对较重,对于纯粹“居间撮合”的行为,有必要设置介绍贿赂这样一个处刑相对较轻的罪名,以实现罪刑相适应。当然,不论介绍贿赂罪与行贿、受贿罪如何界定,司法的灵魂在于公正,廉洁是公正的基本要求,不论处于何种目的,司法的廉洁性均不容侵害。作为律师,更应当严守底线。
    六、泄露国家秘密问题研究
    涉嫌泄露国家秘密的犯罪主要是指故意泄露国家秘密罪以及过失泄露国家秘密罪两个罪名。故意泄露国家秘密罪指国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。过失泄露国家秘密罪指国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,过失泄露国家秘密,情节严重的行为。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。
    故意泄露国家秘密罪的主体为国家机关工作人员,因第二款的规定,非国家机关工作人员也可以成为本罪主体,主观方面为故意,侵犯客体为国家的保密制度,客观方面表现为违反国家保密法的规定,故意泄露国家秘密,情节严重的行为。
    过失泄露国家秘密罪的主体为国家机关工作人员,因第二款的规定,非国家机关工作人员也可以成为本罪主体,主观方面为过失,侵犯客体为国家的保密制度,客观方面表现为违反国家保密法的规定,过失泄露国家秘密,情节严重的行为。
     2001年4月19日,律师于萍作为马明刚涉嫌贪污案的辩护人,以构成故意泄露国家秘密罪被判处有期徒刑一年。一审法院认为,被告人于萍与助理律师卢鑫(另案处理)在担任马明刚的一审辩护人期间,应亲属要求,卢鑫在电话请示于萍后,将在法院复印的案卷材料留给了马明刚的亲属朱克荣、马明魁等人。朱克荣、马峰、马明魁详细翻看了复印的案卷材料,针对起诉书进行研究并根据案卷材料反映的情况,对有关证人逐一进行寻找和联系。后在于萍进行调查、取证过程中,证人张云田、吕学旗等人均出具了虚假的证明材料。与此同时,朱克荣又根据于萍交给他的部分复印的卷宗材料找到证人王全胜做工作,致使王全胜也出具了虚假证明。由于于萍故意泄露了国家秘密,马明刚贪污案开庭审理时,有关证人作了虚假证明,扰乱了正常的诉讼活动,造成马明刚贪污案两次延期审理的严重后果,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十八条的规定,构成了故意泄露国家秘密罪。[36]于萍不服提起上诉,二审法院经审理后认定:于萍让马明刚亲属查阅的案卷材料,是其履行律师职责时,通过合法手续,在法院从马明刚贪污案的案卷中复印的。这些材料,虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密,但当案件进入审判阶段后,审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员,也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。作为刑事被告人的辩护人,于萍没有将法院同意其复印的案件证据材料当作国家秘密加以保守的义务。检察机关在移送的案卷上,没有标明密级;整个诉讼活动过程中,没有人告知于萍,马明刚贪污案的案卷材料是国家秘密,不得泄露给马明刚的亲属,故也无法证实于萍明知这些材料是国家秘密而故意泄露。因此,于萍在担任辩护人期间,将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅,不构成故意泄露国家秘密罪。[37]并最终判决于萍无罪。而与于萍不同命运的甘肃某律师事务所律师王英文,同样因在刑事案件过程中,违背法律规定将刑事案件卷宗及公安机关起诉意见书提供给犯罪嫌疑人家属,2012年被平川区法院一审以诈骗罪、故意泄露国家秘密罪,数罪并罚判处有期徒刑5年,并处罚金5万元。一审宣判后,王英文提起上诉。[38]
    刑事卷宗是否属于国家秘密?笔者认为,根据《保守国家秘密法》第十二条规定:“属于国家秘密的文件、资料,应当依照本法第九条、第十条、第十一条的规定标明密级。不属于国家秘密的,不应标为国家秘密文件、资料。”第十四条规定:“机关、单位对国家秘密事项确定密级时,应当根据情况确定保密期限。确定保密期限的具体办法由国家保密工作部门规定。”由此可以看出,属于国家秘密的文件资料应当由相关单位标注密级和保密期限,对于刑事诉讼卷宗,显然不属于国家秘密的范畴。不能简单的将需要保密的资料同国家秘密混为一谈,也不能因律师违规泄露案卷内容造成了影响案件审理的结果而将律师违规违纪行为上升为违法行为动用刑法予以规制。
    虽然本文认为刑事案卷卷宗不属于国家秘密,律师违规泄露刑事卷宗的行为不能构成故意或过失泄露国家秘密罪,但律师在执业中仍应提高风险意识,规范执业行为,注意保管案卷资料,避免泄露案卷信息。在刑事诉讼进程中泄露案卷内容的行为可能涉嫌辩护人妨害作证罪,在刑事诉讼程序完结后,也应注意案卷材料的归档和保管,起诉书、判决书之外的案卷材料不宜向当事人及家属出示。
    除以上对律师在执业过程中可能触犯的罪名总结外,律师在某一犯罪行为中出谋划策,有教唆、帮助等行为的,可构成该犯罪的共犯。例如,在部分金融公司成立过程中,积极出谋划策,未经批准非法吸收公众存款的,构成非法吸收公众存款罪;再如,在公司成立期间,教唆、帮助成立人在出资后抽逃资金的,构成虚假抽逃资金罪等等。
    七、律师犯罪案件处理的程序问题
    律师做为司法体系中的重要组成部分,与其他职责间的冲突难以避免,我国的法治建设尚未完成,法律职业共同体仍未形成,检察官、侦查人员甚至部分法官对律师的偏见仍然极个别地存在,律师的合法权利仍然难以完全保障。当前的形势下,在面对律师犯罪的问题时,如何防止权力被滥用,防止公权力机关任意追究律师刑事责任,侵害律师正当权利、妨碍律师履行职责,是处理律师犯罪案件中的重要课题。法治必须从程序正义起步,实体法唯有通过程序方能适用,在以事实为依据适用实体法的同时,也需要在程序上对追究律师犯罪加以规制。
    (一)立法现状
    2007年,全国人大常委会从保障律师各项合法权益的角度出发,对《律师法》进行了修订,修订后的《律师法》增加了对律师犯罪处理的特别程序。[39]然而,由于各方面的原因,这部法律并没有取得预想的效果, 反而被称为一部遭到“打折”的法律, 甚至有学者哀叹律师法已经“夭折”。[40]
    实际上,对于律师涉嫌刑事犯罪,特别是涉嫌伪证罪后,应当如何处理的问题,学界早有争论。2009年年底,李庄案发生之后,学界又一次掀起了针对律师伪证罪的实体及程序问题的大讨论。[41]与之前的争论不同,本次讨论并未限于学术界内部,引起了社会各界的广泛关注,李庄案一时间成为了百姓茶余饭后、街头巷尾的家常话题。众多学界人士呼吁,对律师犯罪案件的侦办程序进行特别规定。
    2011年8月底,全国人大网站发布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明,向社会公开征集意见,该草案虽然对旧刑事诉讼法第三十八条进行了修订,但只是将“辩护律师与其他辩护人”改为“辩护人或者其他任何人”,并未对辩护人犯罪的侦办程序进行特别规定。在2012年3月送全国人民代表大会审议并通过的草案中,对该条的修订增加了“辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”的规定。
    全国人大常委会副委员长王兆国向全国人民代表大会对修正案所做的说明中并没有涉及前述修改,但是,全国人大常委会法工委刑法室原副主任黄太云认为:“考虑到辩护律师一旦涉嫌辩护人妨害作证罪,肯定会对侦查机关的正常办案形成干扰,负责办理此案的侦查机关对涉嫌犯罪的律师在心理上固有的排斥倾向和前期侦查工作带有的主观印象难以保证能客观全面取证,对涉案律师公正对待。为避免办理同一案件的侦查机关随意对辩护人以律师伪证罪立案侦查,保护律师权利和对律师涉嫌伪证罪案件公正处理,同时,也为便于律师协会和律师事务所对律师的管理和维护涉案律师的合法权益,本条增加规定……这样规定,有助于防止追究辩护人伪证罪的程序被滥用的情况发生。”[42]
    新刑事诉讼法实施以后,虽然没有官方的统计,普遍反应的情况是,刑事辩护律师的执业环境有了一定的好转,有关侵害律师执业权利的报道也逐渐销声匿迹。应该说,新刑事诉讼法第四十二条的规定在保障律师合法权益,维护程序正义方面起到了积极的作用。该条规定主要从两个方面对追究辩护律师刑事责任的程序加以了规定,其一是对律师事务所或者律师协会的通知义务;其二是管辖(回避)制度。因此,下文将从上述两个方面对律师犯罪案件处理的程序问题展开讨论。
    (二)律师协会与律师事务所的介入与帮助
    1990年8月27日至9月7日,联合国于古巴首都哈瓦那召开了第八届联合国关于预防犯罪和罪犯待遇大会,大会通过了《关于律师作用的基本原则》。[43]该文件要求:律师行业协会在维护职业标准和道德,在保护其成员免受迫害和不适当限制和侵犯,在向一切需要他们的人提供法律服务以及在与政府和其它机构合作进一步推进正义和公共利益的目标等方面起到不可或缺的作用。
    在保障律师权益方面,中华全国律师协会颁布的《律师协会维护律师执业合法权益委员会规则》规定:中华全国律师协会和地方各级律师协会设立维护律师执业合法权益委员会。维权委员会是律师协会专门负责维权工作的专门委员会,在律师协会常务理事会的领导下,开展全国或本地区律师的维权工作。对依法执行律师职务过程中,被有关机关、组织或人员侵犯其合法执业、人身、财产权益的律师,提供援助。依照此规定,我国各级律师协会都设立了维护律师执业合法权益委员会,对律师权益加以保障。
    与律师协会相比,律师事务所与律师关系更为紧密,能够有效地传达讯息,为律师协会维护律师权益提供有效协助。在部分案件中,律师事务所更是直接为律师提供有效帮助,如著名的李庄案,李庄执业的北京市康达律师事务所高子程律师即担任了李庄的辩护人,为李庄提供辩护。
限于目前的司法实践,律师协会、律师事务所在知晓律师涉嫌犯罪后,所提供的帮助仍然少见于公开场合[44],在绝大多数的情况下律师协会及律师事务所是扮演的是“幕后英雄”的角色。
    但是,全国律协曾有调查显示,从1997年306条出台至2007年这10年间,全国有108名律师因妨害作证身陷囹圄,而最终被认定有罪的仅有32起。[45]除了伪证罪本身的特点决定了其办理过程中容易产生错案外,极低的定罪率也在一定程度上反映了了律师协会、律师事务所在律师涉嫌犯罪后,在维护律师正当权益方面发挥了重要的作用。
    (三)律师犯罪案件中的管辖与回避
    “任何人不能做自己的法官”[46],这句在外国法制史上具有重要意义的古老的“拉丁法谚”,至今依然是“正当法律程序”之根本,现代的回避制度[47]正是根植于此。律师犯罪案件天然的特殊性,由谁来办理律师犯罪案件的问题尤为突出。
    著名的李庄案中,李庄在一审庭审开始即提出,申请3位审判员、3位公诉人和2位书记员集体回避。对于“集体回避”究竟作何理解,李庄提出“集体回避”究竟有无法律依据?当时《重庆日报》的文章认为,对于回避,现行法律只规定了针对公检法机关的办案人员,不针对机关,李庄提出集体回避,是典型的于法无据。[48]实际上,刑事诉讼法中早有指定管辖的制度,这虽然是一种管辖制度,却承担着集体回避的功能,产生集体回避的效果。[49]由办理原案件的公检法机关办理衍生的律师犯罪案件,这本身就违背了程序正义的基本理念:不论是公安机关,还是检察院、法院,作为原刑事案件的办案机关,本身是律师犯罪案件的“利害关系方”,如由其办理律师犯罪案件,极易对案件“先入为主”,进行“有罪推定”。目前,学界早已经对律师犯罪案件的管辖问题达成了共识:律师犯罪案件应当异地办理。
    修订后的刑事诉讼法确定了辩护人犯罪案件侦查异地管辖的原则,对于审查起诉、审判如何管辖,刑事诉讼法及相应的司法解释并未明确。实践中,要求异地审查起诉、异地审判,虽然可以通过指定管辖解决,但强制要求异地管辖仍然缺乏法律依据。
    在新刑事诉讼法实施以后的张时孟律师伪证案中,该案最先由原办案机关石峰区检察院审查起诉,张时孟亦已经被逮捕。后因各方面的因素,为确保张时孟案的公正处理,湖南省人民检察院要求石峰区检察院将该案撤回起诉,要求株洲市院将张时孟案指定由石峰区检察院以外的人民检察院另行进行审查。 [50]2013年5月,由上级检察院重新指定的醴陵市人民检察院,依法作出裁定,张时孟不构成犯罪。早在此之前,张时孟就已经被取保候审。可以明显看出,指定管辖后的效果十分明显。
    尽管法律并未明确规定,在实践操作过程中,司法机关已经充分注意律师犯罪案件办理中的程序问题,并通过灵活运用指定管辖制度,实现办案机关的“集体回避”,实现律师犯罪案件办理过程中的程序正义。但是,鉴于指定管辖并非强制性的要求,而且目前的刑事诉讼法并没有管辖异议的制度,犯罪嫌疑人、被告人无权提出管辖异议;即使赋予犯罪嫌疑人、被告人管辖异议的权利,也极有可能被原办案机关驳回。因此,对律师犯罪案件,确立异地审查起诉、异地审判制度是程序正义的基本要求,也是“治本”的方法。
    律师的合法权益需要保护,律师违法执业需要惩戒,涉嫌犯罪的更需要依法惩处。但不论是保护,还是惩戒、惩处,其根本目的都是保障一国司法体系的良性运转,律师行业的良性发展。当然,实现这样的目的并不容易,作为执业律师,笔者也深知,在改革进入深水区,法治目标尚未实现的情况下,律师抵御诱惑、规范执业需要极大的勇气,甚至需要放弃许多。但是,规范执业有利于维护律师形象、促进律师行业健康发展,更有利于防范个人风险,因此,笔者仍然呼吁各位律师同仁,心怀法治理想,守住风险底线!
(本论文曾获第十二届华东律师论坛三等奖)
 


*田暐,男,浙江六和律师事务所专职律师。
*姚建彪,男,浙江六和律师事务所专职律师。
*高振华,男,浙江六和律师事务所专职律师。
*章百益,男,浙江六和律师事务所专职律师。
*巨睿琪,女,浙江六和律师事务所律师助理。
[1]《刑事诉讼法》第四十二条规定:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”
[2]《律师法》第四十九条规定,有下列情形构成犯罪的,应依法追究刑事责任:(一)以不正当方式影响依法办理案件的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的;(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的;(五)接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的;(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的;(八)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的;(九)泄露国家秘密的。
[3] 邱志红:《从“讼师”到“律师”——从翻译看近代中国社会对律师的认知》,《近代史研究》2011年第3期。
[4] 1912年,北洋政府颁布了《律师暂行章程》,共38条,对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法。自1917年以后,该章程曾多次修改;1927年,国民党政府沿袭北洋政府的律师制度,公布《律师章程》,废除了《律师暂行章程》;1935年起,正式开始起草并公布《律师法》;后来国民党政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》,1945年又颁布《律师检核办法》等,使律师制度逐渐规范化。(对新中国成立前的律师制度的演变,可以参阅郑禄:《中国律师源流考略》,《政法论坛》1989年第1期)新中国成立之后,2007年新《律师法》出台之前,1980年全国人大常委会通过的《律师暂行条例》将律师定义为“国家的法律工作者”;1996年全国人大常委会通过的《律师法》则改为“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。
[5] 陈卫东、李训虎:《关于<律师法>修改的几个问题》,《中国司法》2005年第1期。
[6] 美国律师协会:《职业行为示范规则》。
[7]赵秉志:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第73-77页。
[8]引自李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证案一审判决书《重庆市江北区人民法院刑事判决书》(2009)江法刑初字第711号。
[9]引自李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证案一审判决书《重庆市江北区人民法院刑事判决书》(2009)江法刑初字第711号。
[10]引自全国律师协会原会长高宗泽的表述,原载《中国律师业:在“冰”与“火”之间》,《北京周报》20041018日。
[11]陈兴良:《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》,载于《政法论坛》,2004年第5期。
[12] 《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》(浙高法〔2008〕362号)第一条。
[13] 范跃红、徐会、西检:《虚假诉讼愈演愈烈,浙江打防出重拳》,《检察日报》2010年9月21日。
[14]2009年至2010年,浙江省义乌市人民检察院通过接待公民、法人对虚假民事诉讼的控告申诉,立案查办虚假诉讼案件9件,涉案金额近1000余万元。经审查,建议法院再审4件,提请上级院抗诉5件;经向公安机关移送刑事犯罪线索,追究刑事责任6人。据办案检察官介绍,9起虚假诉讼,均有律师参与其中,有的甚至主导了整个诉讼过程,起到了关键作用。参见张晓东、查园花:《义乌九起虚假诉讼都有律师参与》,《检察日报》2010年5月5日。
[15] 最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。
[16] 尚海明、彭雨:《论虚假诉讼的刑法规制——基于对虚假诉讼发生于司法实践状况的实证研究》,《西南政法大学学报》2013年第4期。
[17]《律师“闹庭”引出立法规制》,载新浪新闻中心http://news.sina.com.cn/c/sd/2012-10-19/120825394306.shtml
[18]肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,558页。
[19]肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,558-559.
[20]20007月,河南省平顶山市一律师事务所助理律师雷某,明知他人系在逃的犯罪嫌疑人,在公安人员对其询问时,仍做假证进行包庇,被法院判定构成包庇罪,判处拘役5个月。载《市场报》2000724日第七版。
[21]窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。本罪要求行为人主观上只能是故意,不知道对方是犯罪分子而为其提供藏身之所或财物帮助的,不能以犯罪论处。
[22]掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本罪的客体应当是司法机关查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的正常活动,要求行为人主观上为明知物品可能是犯罪所得或者犯罪所得收益,而实施隐匿保管、搬动运输以及代为买卖等行为。
[23]非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的行为。
[24]打击报复证人罪,是指对证人进行打击报复的行为。
[25]马克东涉嫌诈骗案判决书《辽宁省营口市站前区人民法院刑事判决书(2007)站刑初字第76号。
[26]马克东涉嫌诈骗案判决书《辽宁省营口市站前区人民法院刑事判决书(2007)站刑初字第76号。
[27]唐汉宇:《马克东诈骗案法律分析》,兰州大学专业学位研究室学位论文,http://cnki.hznet.com.cn/kcms/detail/detail.aspx?recid=&FileName=1011140282.nh&DbName=CMFD0911&DbCode=CMFD&uid=WDVVYStrdmRJMDFqYlE9PQ==。。
[28]侵占罪是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。本罪告诉的才处理。
[29]敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。本罪的核心特征为行为人采取威胁或者要挟方式,威胁,是指以恶害相通告迫使被害人处分财产,即如果不按行为人的要求处分财产,就会在将来的某个时间遭受恶害,如对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁。要挟,通常是指抓住被害人的把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口,如以揭发贪污、盗窃等违法犯罪事实或生活作风腐败等相要挟。
[30]《吴英父亲及代理人被刑拘》,转引自新浪财经新闻http://finance.sina.com.cn/focus/wuyingfuqin/
[31]损害商业信誉、商品信誉罪是指捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。重大损失是指:给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;虽未达到上述数额标准,但是严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的;造成恶劣影响的。
[32]侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法,公然贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。本罪告诉的才处理。
[33]诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。本罪告诉的才处理。
[34]侵犯通信自由罪是由《刑法》第二百五十二条规定的,隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的行为。情节严重主要是指:隐匿、毁弃、非法开拆他人信件,次数较多,数量较大的;致使他人工作、生活受到严重妨害,或者身体、精神受到严重损害以及家庭不睦、夫妻离异等严重后果的,非法开拆他人信件,涂改信中的内容,侮辱他人人格的等等。律师因执业取得的当事人未拆信件并予以隐匿、毁弃或者未经得同意非法开拆的,情节严重的,构成本罪。如因隐匿信件造成毁灭证据的结果,可因触犯三百零六条的规定按照辩护人伪造、毁灭证据罪定罪处罚。
[35]《律师行贿法官——一种“司法亚文化”的法律解读》,载于《南方都市报》20092月刊。
[36]于萍故意泄露国家秘密案刑事判决书,载《最高人民法院公报》200402期,引自http://www.scxsls.com/a/20110701/17400.html
[37]于萍故意泄露国家秘密案刑事判决书,载《最高人民法院公报》200402期,引自http://www.scxsls.com/a/20110701/17400.html
[38]《白银:故意泄露国家秘密律师获刑》,在于新浪新闻中心http://news.sina.com.cn/o/2012-12-13/094825802483.shtml
[39] 《律师法》第三十七条第三款:律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
[40] 汪海燕:《一部被“折扣”的法律——析<律师法>与<刑事诉讼法>的冲突》,《政法论坛》2009年第三期。
[41] 相关论文主要有:连继民等:《律师伪证风波》,载《民主与法制》2010年第2期;孙万怀:《从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定》,载《法学》2010年第3期;李奋飞、韩旭、陈光中、杨国民:《李庄案透射的法律问题》,载《中国检察官》2010年第6期;王永杰:论律师伪证罪的立案启动与规制完善,《社会科学》2011年第7期;王海燕:《律师伪证刑事责任问题研究》,《中国法学》2011年第6期。
[42] 黄太云:《刑事诉讼法修改释义》,《人民检察》2012年第8期。
[43] 我国是第八届联合国关于预防犯罪和罪犯待遇大会参会国,也参与了《关于律师作用的基本原则》的起草工作。遗憾的是,我国至今未正式批准,但基本原则已经为各国接受,反映了国际公认的律师作用及律师权益保护的基本原则和最低要求。
[44] 近几年来难得一见的律师协会公开发声的案例是“广西北海律师案”,即广西北海“杀人抛尸”及其引发的“4律师伪证案”等案件。(相关报道可见http://news.163.com/13/0207/08/8N3JMIAN00011229.html)2011年,李金星等律师接受“裴金德等涉嫌故意伤害罪案”、“杨在新等4名律师涉嫌妨害作证罪案”当事人的委托,在北海开展工作期间,会见多次受阻并被要求反复安检,7月18日,受委托的律师遭到大约20名不明身份人员的围攻,导致受伤。2011年7月22日,中华全国律师协会发表声明表示严重关切,并表示将密切关注事态的发展。
[45] 邱伟:《律师伪证案 一半是错案》,《北京晚报》2011年12月27日。
[46]英国有史以来最伟大的法律家爱德华·柯克勋爵在1610年甚至据此判决了博纳姆医生案(Dr Bonham's Case)。
[47]鉴于指定管辖制度也部分发挥了回避的功能,因此,此处的回避制度也包括指定管辖。
[48] 《庭审几大法律问题释疑》,载《重庆日报》2009年12月31日。
[49] 李奋飞、韩旭、陈光中、杨国民:《李庄案透射的法律问题》,载《中国检察官》2010年第6期
[50]湖南省人民检察院《关于对社会关注的张时孟涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证案件的回复》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/gzaj/20130410113702.htm
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