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依法治企,规范先行——以构建国有企业董监高勤勉义务之构建为视角
来源: 研究室  发布时间: 2015年9月11日 10:30   浏览次数:6438次
依法治企,规范先行
                                       ——以构建国有企业董监高勤勉义务之构建为视角
赵箭冰  俞琳琼
 
    【内容提要】国有企业董监高对企业负有勤勉义务,但目前法律法规尚缺乏对勤勉义务之判断标准和主要内容进行明确规定,也没有规定违反勤勉义务应承担的责任和免责条件,导致国有企业对董监高在履行勤勉义务过程中的监督和问责缺乏依据,也导致董监高在面对勤勉义务的问责时没有申辩的依据。本文从国有企业董监高勤勉义务的特殊性出发,从设定董监高勤勉义务的判断标准、主要内容、免责条件及建立国有企业董监高勤勉义务的规范体系等四个方面,阐述了作者对国有企业董监高勤勉义务之构建的法律思考,以期为国有企业建立健全董监高勤勉义务规范提供有益的借鉴。
    【关键字】国有企业 董监高 勤勉义务
 
    依法治企是法治中国及法治浙江的重要内容。国有企业在实现国家现代化的过程中,不仅肩负着国有资产保值增值的任务,而且还在落实国家经济政策、维护社会稳定等方面发挥重要作用。构建国有企业依法治理的规范体系,可为企业提高治理能力、承担社会责任提供有效的制度保障。完善国有企业董事、监事、高级管理人员(以下简称董监高)勤勉义务的规范,正是依法治企思想在国有企业中的具体实践。
    我国《公司法》第一百四十七条第一款规定了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务。然而,《公司法》既没有规定勤勉义务的判断标准和主要内容,也没有规定违反勤勉义务应承担的责任和免责条件。在实践中,许多公司亦未对董监高的勤勉义务作出具体明确的规定。这一方面导致了公司对董监高在履行勤勉义务过程中的监督和问责缺乏依据,另一方面,也导致董监高在面对勤勉义务的问责时没有申辩的依据。对国有企业而言,积极构建董监高勤勉义务的规范体系,有利于督促、激励董监高对国有企业的发展和国有资产的保值增值多作贡献,也能够为贯彻依法治企的战略方针和实现混合所有制的改革目标奠定制度基础。
       一、董监高勤勉义务的基本理论及研究意义
    (一)董监高勤勉义务的概念与特征
    《公司法》虽提及董监高负有勤勉义务,但未明确勤勉义务的确切内涵。从字义上理解:“勤”指不懈地努力;“勉”指尽力、努力。“勤勉”意指在稳定持续之时间内不懈地努力为一定行为。公司法意义上的“勤勉”可包含谨慎和持续不懈怠等两个方面的内容。在实践中,公司往往要求董监高在履行职责时,应当具备通常知识,给予谨慎的合理注意义务,机敏、慎重、勤勉尽责地管理公司事务,并保持不松懈。由此,可将董监高勤勉义务定义为:由法律、法规、部门规章和公司章程及相关制度或文件所规定的,公司董监高在履行公司经营管理职责时所应当具备的与其身份相符的技能、经验和所需尽到的机智、谨慎和合理注意义务的总和。
董监高勤勉义务主要具备以下特征:
    第一,董监高勤勉义务具有可实现性。对于董监高勤勉义务的设置,需要符合行为当时的客观情况,结合行为发生时的科技、人文、董监高自身技能等综合因素,判断其是否履行勤勉义务。一般而言,只要董监高行为符合行为发生时的客观情况,董监高已经履行了类似职位义务人在类似的情况下所应履行的基本义务,即可认定其履行了勤勉义务。
    第二,董监高勤勉义务的内容具有多样性。董监高往往因其任职公司的性质、规模、生产经营模式、行业等差异,而导致董监高具体职务的内容及履行方式的不同。再加上作为商事活动主体的公司在实际经营过程中,其每次经营决策的作出都因受到市场及其他诸多因素的影响而不同,并面临不同的投资和经营风险。因此,董监高在前述过程中所承担的勤勉义务之内容并不完全具体统一。该等要求给制定勤勉义务和履行勤勉义务增加了难度。
    第三,董监高勤勉义务具有可归责性。董监高在履行勤勉义务过程中,若违反了勤勉义务的规定并造成公司及相关主体的损失,则可能招致责任承担。
    1、补充完善《公司法》及其他规范性文件中关于董监高勤勉义务的规定
     如前所述,我国《公司法》仅对公司董监高的勤勉义务作了原则性规定。中国证监会《上市公司章程指引》(2006年修订)第九十八条规定:“董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列勤勉义务:(一)应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围;(二)应公平对待所有股东;(三)及时了解公司业务经营管理状况;(四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;(五)应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权;(六)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。注释:公司可以根据具体情况,在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”《到境外上市公司章程必备条款》第一百一十五条规定:“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时,以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”
    可见,《公司法》仅对公司董监高勤勉义务进行原则性规定,缺乏全面完整的规范,导致法律制度供给不足,无法有效适用于司法实践和公司管理。有关规范性文件法律效力较低,适用范围有限,无法满足公司实际需求。
    2、董监高勤勉义务作为董监高责任和义务的核心,是公司防止董监高懈怠和滥用职权的重要制度
    董监高的注意义务是董监高所有责任和义务中最核心,也是衡量董监高尽责与否的最关键审查因素。以公司股东和公司为视角,加强对公司董监高勤勉义务的研究和规范,建立健全董监高的勤勉义务体系,是监督管理公司董监高勤勉尽责以及防范其滥用职权的有效手段。
    3、规定董监高勤勉义务,是对董监高履行职务的必要保障
    从董监高的角度出发,在法律法规和公司章程中,对勤勉义务作出明确具体的规定,不仅可以为经营管理提供决策依据,还可以有效地保障其职务行为免受不当追究,维护其合法权益。
    4、规范国有企业董监高的勤勉义务,是贯彻依法治企战略方针的必然要求
    市场经济的本质是法制经济。依法治国必然成为我国的基本国策。对企业而言,贯彻依法治企战略方针可确保企业规范地展开经营管理活动,避免人治因素所造成的不利影响。通过规范国有企业董监高的勤勉义务,可以对企业核心领导层的经营管理行为提供明确有效的依据,促进企业建立健全完整的依法经营的规范体系,防范长官意志代替科学决策所带来的风险,为企业实现现代化管理奠定法治基础。
    5、规范国有企业董监高的勤勉义务,能够为国有企业混合所有制改革奠定制度基础
    实现国有企业混合所有制改革的目标,将会引进其他多元化合作主体,共同经营管理企业。规范国有企业董监高的勤勉义务,可以使各合作主体委派代表的经营理念、管理方式、程序、标准、规则等统一到企业的规范体系中,加速各方的融合与默契,促进国有企业混合所有制改革的顺利完成。
    在我国,国有企业是国民经济稳定与发展的重要支柱。在国有企业内部,董监高对企业的生存与发展起着举足轻重的作用,同时,也承担着重大的责任和风险。他们既是领导企业在商海中搏击风浪的勇士和智者,也是需要对国家和企业承担责任的主体。本文所论及的国有企业,包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司及国有资本参股公司。与一般民营企业董监高相比,国有企业董监高勤勉义务存在特殊之处:
    (一)担任国有企业董监高的人员资格要求更高
    《公司法》第一百四十六条第一款从反面对一般企业董监高的任职要求作出了规定。《企业国有资产法》第二十三条从正反两方面对担任国有企业董监高的任职要求作出了规定;第七十三条对任职的期限作出了限制性规定。从前述法条可以看出,担任国有企业董监高的人员资格要求更高,而对于一般企业的董监高则并未作出类似要求。
    (二)国有企业董监高履行勤勉义务职责的目标具有双重性
    董监高的经营管理权具有积极主动之特点。该特点要求董监高主动寻求业务机会,尝试风险投资。并且,鉴于经济竞争的存在,良好的商业机会往往转瞬即逝,董监高通常需要在所获取的经营信息并不充分和完整的情况下作出果断决策,这将会导致董监高决策的错误机率增加。
    对于一般民营企业而言,董监高在履行职责过程中,只需将股东和公司的利益放于首位,并适当考虑社会公众利益即可。董监高因风险投资导致公司利益受损,只要证明行为发生时董监高是为谋取公司经济利益,并已尽到谨慎注意义务,即可免于责任承担。
    与一般民营企业追求经济利益最大化目标相比,国有企业不仅承担着国有资产保值增值的重要任务,而且还要帮助政府实现公共政策的目标。如,提供公共产品、维护经济秩序、调控经济运作、保障经济安全、提供就业、促进经济发展等。因此,国有企业董监高履行职责时,除了需要考虑国有企业的经济利益,还要考虑其决策对于整个国民经济及社会大众的影响,即其目标具有“营利性”和“政策性”的双重性特征。该目标对国有企业董监高的勤勉义务提出了较高的要求。
    (三)国有企业董监高所负勤勉义务的对象更加广泛
    董监高义务的存在意义在于为董监高义务制度的受益人提供服务。该等受益人即是董监高所负义务的对象。一般民营企业董监高所负勤勉义务的对象为公司股东、公司自身、公司债权人、公司员工、一定程度上的社会公众及其他利益相关者(如与公司存在长期稳定合作关系、对公司业务具有较大影响的供货商、经销商等)。
    国有企业因其经营目标的双重性,导致董监高勤勉义务的对象除了前述一般民营企业董监高所负勤勉义务的对象之外,还需要对广泛的社会公众服务。负有提供公共产品、关系社会民生和国家经济安全的国有企业,其前述目标的实现有赖于董监高履行职责时给予充分的注意和勤勉。因此,国有企业董监高所负勤勉义务的对象更加广泛。
    (四)国有企业董监高履行勤勉义务的判断标准更加严格
    国有企业董监高大多具有国家工作人员的特定身份,因此,其还应当具备处于相应职位上的国家工作人员应有的勤勉、谨慎和注意,保障国家利益,确保国有资产保值增值和贯彻国家经济政策目标的实现。
    (五)国有企业董监高违反勤勉义务的责任承担方式更重
    一般企业董监高违反勤勉义务,需要对公司或债权人承担民事赔偿责任;构成刑事责任的,需要承担刑事责任。而国有企业董监高因具有国家工作人员身份,其违反勤勉义务,除了需要承担前述民事赔偿责任之外,还面临着行政责任和党纪、政纪责任等,如《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》、《中国共产党纪律处分条例》中,均对于国有企业董监高在企业经营管理中“严重不负责任”、“重大决策失误”、“不履行法定职责”、“管理监督不力”、“处置失当”等未尽勤勉义务的情形作了不同程度的处罚规定。可以看出,国有企业董监高违反勤勉义务的责任承担方式更重。
    因此,合理规范国有企业董监高的勤勉义务,有效地保护国有企业免遭重大经济损失,依法保障国有企业董监高的合法权益,已成为加强国有企业董监高队伍建设的重大理论课题和稳定国有企业董监高队伍,规范董监高行为,激励其充分发挥创造力,为国有企业的发展作出贡献的迫切现实需要。
    (一)设定董监高勤勉义务的判断标准
    判断董监高义务是否履行的标准是设置董监高勤勉义务的目的和核心。董监高勤勉义务的判断标准是衡量董监高是否善尽勤勉义务的法律基准。从相反角度理解,即:董监高未达到何种标准则可能被认定违反勤勉义务,并对因此而造成公司的损害承担赔偿责任。
    如前所述,我国立法并未规定董监高勤勉义务的判断标准,导致董监高勤勉义务的判断与实际履行缺少清晰明确的评判准则。因此,对董监高勤勉义务的判断标准进行事先规定,可以有效地满足公司日常经营和司法实践的操作需要。
    1、借鉴其他国家关于董监高勤勉义务判断标准的规定
    目前,世界上许多国家都已经具备完善的董监高勤勉义务判断标准。概括而言,可以分为三类,第一,主观标准,侧重于考察董监高执行职务时的个人主观状态,从其个人能力、经验来判断是否为公司事务竭尽所能。该等标准属于较为严格的判断标准。第二,客观标准,考察董监高在履行勤勉义务过程中是否达到一个相同或类似地位的谨慎之人在相同或类似环境下所应当尽到的注意程度。该等标准属于相对宽松的标准。第三,主客观标准相结合的综合判断标准,以一个合理谨慎的人在相同公司、相同职务和相类似的环境下所应表现的谨慎、勤勉和经验程度为衡量标准,但如某一董监高的知识经验要明显高于此标准时,则应以该董监高是否诚实地贡献了他所实际拥有的全部能力作为衡量标准。
    值得一提的是,美国法院在实践中采取了从本质上审查董事在履行合理的勤勉义务时是否诚信的方法,即“商业判断规则”。具体内容是指当公司董事因为一个错误的决策而被追究责任时,如果其决策行为符合商业判断规则的要求,则不需为此承担赔偿责任。美国法律研究院1994年《公司治理原则:分析与建议》规定:“高级主管或董事在做出一项商业判断时符合下属条件的,即履行了勤勉义务:(1)与该商业判断的有关事项不存在利益关系;(2)所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时情况下合理相信的和恰当的;(3)理性地相信该商业判断是为公司最佳利益做出的。”根据前述规定,商业判断规则的构成要件可以概括为如下四点:善意、不存在利害关系、合理知悉、为了公司的最大利益。据此,董监高只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可,即合理谨慎人的判断标准。只要董监高不存在重大过失行为,就无须对公司的损失承担赔偿责任。商业判断规则的确立,在促使董监高更加勤勉谨慎地经营管理公司的同时,又保护其不会因某些大胆决策承担过多的风险。
     2、针对不同类型和义务的董监高,差别化设计不同的勤勉义务判断标准
    随着公司规模的日益增大,经营业务的专业化要求不断增加。要想在复杂多变的商业环境中获得经营上的成功,必须要求公司的董监高整体具备较高的素质和技能。因此,公司往往高薪外聘在某一方面具有特殊才能的人员作为董监高,参与公司实际经营。对于该类董监高,可称之为经营性董监高。而其他的董监高则是一般性董监高,并不必然具有某类专业资格或经验,其主要职能是参与董监高会议,为公司重大业务决策提供建议、咨询,监督经营性董监高。显然,针对前述两类不同义务和责任的董监高,并不能适用同一勤勉义务判断标准。因此,可针对不同类型和义务的董监高,差别化设计不同判断标准。
    (1)针对一般性董监高,可以适用客观判断标准。即,考察董监高是否达到一个相同或类似地位的谨慎之人在相同或类似环境下所应当尽到的注意程度。如该董监高行为符合该注意程度,则可以认定该董监高已履行了勤勉注意义务。
    (2)针对经营性董监高,可以适用主观判断标准。即,从董监高所具有的个人能力和经验来判断其是否履行勤勉注意义务。着重考察董监高执行职务时的个人主观状态,判断其是否为公司事务竭尽所能。
    (3)针对向公司负有较高经营管理义务的董监高,可以适用主客观标准相结合的综合判断标准。《到境外上市公司章程必备条款》的相关规定就采用了主客观标准相结合的综合判断标准。即,将一个合理谨慎的董监高在相同公司、相同职务和相类似的环境下所应表现的谨慎、勤勉和经验程度为衡量标准。同时,如某一董监高的知识经验要明显高于此标准时或具有某种特别的经验和知识,则应以该董监高是否诚实地贡献了他所实际拥有的全部能力作为衡量标准,即董监高应当利用此经验和知识,对不当行为提出质疑,而不能仅仅信赖管理层的行为。如董监高未能按照该等标准履行职责,则推定为董监高未能达到勤勉尽责要求,需要对公司承担责任。
当然,前述不同类型和义务的董监高之勤勉义务判断标准也存在一些普遍的概括性要求,如:董监高应具备经营管理的知识,在审核权限范围内的公司事务,需要具备一定经验来支撑其判断该事务是否合乎正常的经营实践,有无违反常规之处;董监高需要具备一定的财务知识,确保其阅读公司财务信息能够有全面正确的理解与分析;董监高在履行监督管理层时,对其所监督的对象或所从事的业务应当有必要的了解,并具备相应的技能和经验作为作出科学判断的支撑。
     3、国有企业董监高勤勉义务可采取客观性加特殊性的判断标准
     (1)客观性判断标准:国有企业董监高应当具备符合职位要求的专业知识和工作能力。
根据《企业国有资产法》第二十三条关于国有企业董监高任职要求之规定,国有企业董监高必须具备符合职位要求的专业知识和工作能力。因此,该任职资格条件可以视为是担任国有企业董监高职务的先决条件。鉴于信息的不对称,企业在聘用之初,无法准确全面获知关于所挑选之董监高的专业知识、工作能力及经验技能,因此,可以规定,若董监高在履行职责过程中被认为违反勤勉义务,则不能因其申辩不具备前述专业知识和工作能力而免于责任承担。
    (2)特殊性判断标准:国有企业董监高应当以国家工作人员应有的谨慎和注意行使权利和履行义务。
    一般性企业参与市场竞争仅以获利为唯一目标,鼓励董监高从事具有风险性的投资行为。因此,其对于董监高风险投资行为可能导致的不利后果往往有事先预估,并给予符合一定条件之董监高免于该不利后果的责任承担。也即,企业会规定对于董监高正常履行勤勉义务职责与企业的目标、客观经营效益、损益等并不必然相关。
    然而,国有企业的董监高一般均具有国家工作人员身份。其在对企业进行日常经营管理时,除了考虑企业的经济效益,还需要考虑到国有资产保值增值及贯彻国家经济政策的因素。如果董监高作出重大决策时,仅以企业本身盈利为唯一目标,未能实现国家经济政策目标,则该董监高并不能被认为是已完全履行了勤勉义务。从另一个角度而言,鉴于贯彻国家经济政策与追求公司自身经济效益并不必然正相关,如董监高因执行国家经济政策导致公司利益受损,应当被认为已履行勤勉义务。
    1、董监高勤勉义务的一般性要求——勤勉、谨慎要求
    (1)规定董监高履行勤勉义务需要达到勤勉要求
    第一,必须合理知悉。董监高应及时了解和收集公司的各项商务、财务报告和公司传媒有关报道,持续关注公司业务经营管理状况和公司可能发生或已发生的重大事件及其影响,及时向董事会、监事会报告经营活动中存在的问题。董监高需要运用在知识、经验等方面的专业技能对收集来的前述信息进行审查和甄别。董监高需要在合理知悉的基础上,从市场理性人角度审慎地对事务作出决策。董监高应当根据股东的要求,将其了解、收集和审核的信息内容完整地反映给股东。
    第二,必须亲自履行职责。董监高必须亲自履行职责,不得由他人代为履行。董监高确有合法原因不能亲自履行,可以书面委托其他董监高代为履行,但委托履行的次数应有所限制。董监高作出任何经营判断和决策,都应当是基于公司目标价值,而非受到外部因素的干扰。董监高应当根据自身或通过相互间协商讨论对事务作出判断。董监高在公司内部可以依赖其他董监高或专业人员所提供的信息,但必须依据自身的知识、技能和经验进行独立的经营判断,不能交由他人代为处理公司事务。
     第三,出席会议。董监高应当亲自出席董事会、监事会及其他公司规定的会议,以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见。非因重大原因或其他正当理由,不得委托他人代为出席。出席会议的次数必须达到一定比例。若确因正当事由无法出席,事后须及时就表决事项独立表明态度,并补充记载于决议记录中。若表决事项违反法律或公司章程的规定,须在合理期限内表达异议并说明理由,同时记载于会议记录中,才能免除责任。
第四,不擅自离职。董监高在出席会议或履行管理公司事务职责时,不因个人原因而离席或离开工作岗位。
    第五,监督、适度关注其他董监高和相关人员。董监高相互之间通过在各项会议中对决议进行表决和聘任、解聘公司相关人员以及其他方式进行监督;若发现其他董监高或相关人员存在违法行为,应当及时采取行为,履行监督职责,防止公司利益受损。
    (2)规定董监高履行勤勉义务需要达到谨慎要求
    第一,必须善意、合理相信。董监高在参与公司经营管理,决定并执行业务计划时,应当以实现公司的最大利益为出发点,合理地相信其行为是为了公司的最佳利益,并且其行为与一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下所作出的行为相一致。可以设定善意的构成要件,如:董监高与该项履行职务的有关事项不存在利益关系、董监高据以作出判断的知悉范围为当时可以产生合理信赖的恰当范围、董监高从自身理性角度对事物作出判断是出于谋求公司最佳利益的正当目的。
    第二,董监高职务履行行为必须符合法律、行政法规的强行性规定。可以规定董监高应当自觉熟悉相关法律法规,遵守法律、行政法规的强行性规定,不得为追求公司的最大利益而违反前述强制性规定。
    第三,董监高职务履行行为必须遵守公司章程和股东会、董事会、监事会决议。可以规定董监高必须遵守章程和股东会、董事会、监事会决议,不得作出与之内容相违背的决策。
第四,董监高必须在职权范围内履职,不得滥用职权。可以规定如果董监高的越权行为给公司造成损失,则董监高应当对公司承担违反勤勉义务的赔偿责任。
    2、董监高勤勉义务的特别要求——特定岗位的专业技能
    对于具有特殊才能、在公司经营管理中负有较高权限或较重职责的董监高,除了要求其应当遵守董监高勤勉义务的一般性内容之外,还可有针对性地规定特别内容。通常而言,履行董监高职责并不要求必须具备某一或某些领域的特别专门技术,但在行业性特征突出的公司或公司处于特殊情形时,具备某类特别的技能或者专业技术可能是任命董监高的先决条件。对于该类处于特殊职位的董监高而言,就可以要求其履行勤勉义务需要承担该特殊职位谨慎的人所应尽的注意义务。可以设定特别注意义务的构成要件,如:董监高个人的知识能力与专业能力、公司的经营业务方向和规模、公司的性质和董监高的权限等。
    (1)可根据公司经营性质的不同,设定董监高的特别注意义务。如公司含有国有股成分,或所从事的是金融、保险等关系社会大众重大利益、投资规模巨大的战略垄断性特殊业务,则董监高不仅要遵守董监高勤勉义务的一般性内容,还需要具备相应职位上的市场理性人应有的谨慎和注意义务,以确保公司资产保值增值和实现行业特殊经济政策目标。
    (2)可根据董监高责任和义务的不同,设定董监高的特别注意义务。可以规定一般性董监高只需遵守董监高勤勉义务的一般性内容,而经营性董监高则还需遵守特别注意义务(如:董监高对专业性问题,除自身应当知悉,还应当咨询地区或行业内的专家或听取专业人员的意见)。规定董事长较其他董监高需要承担更为严格的勤勉义务。
    (3)可根据公司的规模和所承担的社会责任的不同,设定董监高的特别注意义务。如公司拥有较大规模、较多业务种类、社会影响较大,则对于董监高应当承担的勤勉义务可进行较为严格的规定。反之,则董监高勤勉义务可规定得相对宽松。
    3、国有企业董监高履行勤勉义务的主要内容
    (1)国有企业董监高应当达到职务聘任合同或上级机关委派文件中规定的专业知识、工作能力和经验技能要求。如该董监高实际具有的专业知识、工作能力和经验技能高于所规定的标准,则应当按照该董监高的实际水准作为其履行勤勉义务的要求。
    (2)国有企业董监高应当以国家工作人员应有的谨慎和注意,善意、合理地履行职责。确保在贯彻国家经济政策之基础上,促使企业投资方案符合国家政策导向、业务决策符合国民经济布局和结构的战略性调整和产业的转型升级,实现国有资产保值增值、最大化经济效益和企业可持续稳定发展。
    (3)国有企业董监高谨慎、注意地履行勤勉义务的相应措施
    第一,严格执行履行职务过程中的签报制度、请示报告、集体研究、督促检查制度。针对各类重要指示和工作部署、各项工作任务、发展计划、重大建设项目和重要技术方案、重要请示、报告和情况反映及其他重要事项,可以制定并严格遵守相关的签报制度、请示制度、集体讨论研究制度及督促检查制度等。
    第二,及时制作和妥善保存履行职务过程中的书面证据材料。可以采取记载、保留依法履行职责的证据(如文字、录音、录像、电子邮件、短信),留存会议记录或纪要、签到记录、电话记录、收文记录、发文记录、谈话记录、书面通知送达凭证、上报记录等方式记录职务履行的过程。
    第三,委托专业人员或机构对重大决策提供专业咨询意见。设置各类常设或非常设的专业委员会,或聘请律师、注册会计师、资产评估师、税务师等专业机构对公司相关事务进行专业处理,为决策提供尽职调查、可行性论证等专业性的意见,在提高决策的正确性与科学性的同时,分散个人决策风险。
    第四,制订应对各种突发事件的预案,作为处置事件的依据。聘请专业人员或专业机构,与企业共同制订应对各种突发事件的预案,并将预案以审批、备案、呈报、有关机构决议通过、公示、下达等方式予以确立,成为应对和处置突发事件的依据。一旦遇到事件发生,既可以按预案决策,提高效率,防止遗漏或决策错误,也能够避免被归责于处置不当。
    4、国有企业董监高违反勤勉义务的责任承担
    董监高违反勤勉义务的行为可概括为如下类型:第一,违反决策义务与监督义务。前者包括董监高未能积极合理地对公司事务进行管理并作出决策,如未参加公司的相关会议并行使表决权。后者包括董监高未能谨慎、慎重地对公司事务施加注意予以监督,如未监督其他董监高和高级管理人员的职务履行行为,审查关于公司重大会议、决策的资料,熟悉公司的财务会计报表以及运营状况等。第二,不作为与作为不当。前者包括:不履行或不正确履行董监高职责。后者包括:其行为违反现行法律法规、股东会决议和章程的相关规定。如,违反法定或约定程序,表现为不遵守集体研究、讨论通过、报告、批准、备案等程序;监督、制止、查处不力,表现为没有按照规定或约定的原则、程序和标准等对其他董监高或经营管理人员的行为进行有效的监督和管理;重大决策失误,表现为没有按照规定或约定的原则、程序和标准等进行决策,并造成严重后果;处置不当,表现为没有按照规定或约定的原则、程序和时效及时进行必要而恰当的处置或者制定预案等。
    依照《公司法》第一百四十九条的规定,董监高违反勤勉义务,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。然而,该条并未对责任承担的方式和对其他权利主体的赔偿作出规定。因此,公司可以就此作出具体的规定。
    1、扩大董监高勤勉义务的责任承担对象。可以规定董监高除了对公司与股东承担勤勉义务外,还需要根据具体事项对债权人、收购方及股东之外的善意第三人承担一定的勤勉义务并对因未尽勤勉义务所造成上述主体的损失承担相应的责任。
    2、扩大董监高违反勤勉义务的责任承担范围。尽管《公司法》规定了董监高的赔偿责任,但在实践中还存在董监高违反勤勉义务未造成公司损失的情形。因此,公司可规定,根据董监高违反勤勉义务的情节和后果不同,除了赔偿损失外,还有其他的责任承担方式;或规定适用公司的相关制度等。
    1、关于合理信赖规则下的免责设计
    随着公司规模的日益增大、市场经济对公司专业性要求越来越高,公司事务日趋专业和繁杂,董监高受其自身知识、能力和时间精力的局限,不能也不可能无所不知、事必躬亲。因此,可以规定,董监高在履行职责过程中,有权合理地信赖公司专业人员和专业部门的判断和决策,合理地信赖上述人员或部门以及公司所聘请的律师、会计师、资产评估师所等专业机构提供的信息、意见、报告或陈述。如果董监高是基于合理信赖上述人员的信息、报告等而作出公司业务经营的判断和决策,则不能因为其行为造成了损失而要求其承担法律责任。
    2、关于商业判断规则下的免责设计
    商业判断规则的实质在于,在追究董监高责任和保护其独立经营二者之间寻找一个合理的平衡点。董监高勤勉义务和商业判断规则,其相互之间的关系,体现了董监高权力与责任、权利与义务的平衡。因此,公司可以根据不同阶段和时期的实际需求来确定是否引入商业判断规则。
    (1)若公司尚处于成长阶段和以公司放权为架构的公司治理结构,董监高职权范围尚未过度扩大,则从保护董监高利益、鼓励董监高积极履行职权、充分发挥董监高价值的角度出发,引入商业判断规则,使董监高免于承担因决策失误的不可避免性和商业风险的不可预见性而导致的责任。
    (2)若公司已处于经营稳定阶段,无需过度依赖董监高参与市场竞争,则从保护股东尤其是中小股东利益出发,可暂缓引入商业判断规则。因为此时引入商业判断规则,容易使董监高怠于履行职责,不努力提高经营水平,导致公司经济效益下降。
    (四)建立国有企业董监高勤勉义务的规范体系
    1、国家法律法规、规章、规范性文件的有关规定
    国有企业可将上述规定中与董监高勤勉义务有关的条款加以摘录整理,明确其作为本企业对董监高勤勉义务的要求。
    2、国有企业章程对董监高勤勉义务的规定
    《公司法》在维护法律稳定性和严肃性的前提下,赋权公司章程根据公司具体情况进行灵活设计,可以有效满足司法实践的要求。从《公司法》第一百四十七条第一款规定的表述来看,公司章程有权对董监高的勤勉义务加以规定。在现行法律框架下,公司章程作为公司的根本大法,公司的董监高具有约束力;同样,董监高也可以根据公司章程的规定,对自身合理履行勤勉义务作出申辩,以维护其合法权益。因此,在公司章程中对董监高勤勉义务的判断标准和主要内容、责任承担和免责条件等加以规定,是国有企业规范董监高勤勉义务的有效手段。
    2、国有企业章程授权的制度、文件规定或解释董监高勤勉义务
    尽管公司章程可以在《公司法》的基础上对董监高勤勉义务作出相对具体详细的规定,但是,公司章程的容量是有一定限度的,同时,章程也不可能对公司发展中的各种情形作出全部的预判。并且,由于公司之间存在性质、行业、经营范围、治理结构、业务特点的差别以及董监高具体负责事务的不同,决定了各公司董监高的具体职位和职责不尽相同,承担的勤勉义务范围和程度也有所不同。因此,公司章程以授权有关制度、文件的方式规定或解释董监高勤勉义务的具体内容,也可以成为国有企业董监高勤勉义务体系的一个组成部分。
    3、与章程规定相衔接,在国有企业的制度体系中,明确具体地规定董监高的勤勉义务
   通过建立完善的企业制度体系,明确董监高的勤勉义务,可以形成全面完整有效的约束规范,确保董事高的经营管理行为符合企业要求,也可以为董监高合法申辩提供依据。不仅可以在制度中对董监高的勤勉义务作出明确规定,而且还可以在该等规范下制订更加细致和完善的具体细则。同时,可以随着公司经营管理流程、组织构架、对董监高的期待及市场需求的变化,对该等制度进行不断地修订、更新、废止,以保持其合法性、适用性和可操作性,适应企业对董监高进行规范化管理的需要,也可确保董监高履行勤勉义务的适时性。
    例如,企业制度可对董监高的工作范围、工作要求等董监高勤勉义务的内容作出具体解释。企业制度可以岗位职责的形式对董监高勤勉义务及责任的承担作出明确具体的规定,为其设定最低或最高的权力边界和行使标准等。企业可以制度、文件的形式制订明确具体的决策程序,如各层次的决策机构、议事规则、流程,各项制度、文件及相关规定的产生、实施流程等,作为董监高在决策时的依据等。
    4、国有企业与董监高签订各类合同约定勤勉义务的内容
    在国有企业董监高的任命或聘用中,均会签署相应的书面文件,如各种合同等。因此,股东或公司在与董监高签订的书面文件中存在约定董监高勤勉义务标准的空间。如果这些文件中有高于法律标准的额外约定,法律亦应尊重这种约定,以体现法律对公司自治的承认。在公司与董监高签署的聘任合同、劳动合同、竞业限制合同、保密合同及其他合同中均可载明董监高履行勤勉义务的具体内容与要求。可以根据董监高个体差异、具体职务的不同、所实现目标的不同等,差别化地约定勤勉义务的履行要求。
 

参考文献
1、刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版。
2、石慧荣、石纪虎:《公司法》,中国人民大学出版社2008年版。
3、张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版。
4、张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版。
5、明月:《董事注意义务与经营判断规则》,《沈阳师范大学学报(社会科学版)》,2007年第31卷第2期。
6、任自力:《公司董事的勤勉义务标准研究》,《中国法学》,2008年第6期。
7、佐藤孝弘:《董事勤勉义务和遵守法律、公司章程的关系——从比较法的角度》,《时代法学》,2010年第3期。
8、邓峰:《董事会制度的起源、演进与中国学习》,《中国社会科学》,2011年1月。
9、朱慧虹:《董事勤勉义务比较分析》,《法商论坛》,2011年2月。
10、何琼、史久瑜:《董事违反勤勉义务的判断标准及证明责任分配》,《人民司法》,2009年第14期。
(本论文曾获首届杭州律师论坛论文一等奖)
 

 

    

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