众筹平台法律责任及风险防范研究
来源: 研究室  发布时间: 2017年11月9日 15:54   浏览次数:1696次
众筹平台法律责任及风险防范研究
 
许力先  夏亮
 
    内容摘要:随着我国经济的发展,互联网金融业展现出巨大的活力。众筹作为互联网金融一种重要的金融模式获得越来越多的关注。我国监管部门也逐步对众筹行业进行监管。司法层面的众筹第一案判例也体现了我国法律界对众筹的认识。本文从保守主义理念出发,分析了第一案涉及的问题,并对众筹模式进行了梳理,对众筹平台法律关系和风险责任进行了分析,最终以保守主义为基本理念,提出风险防范措施。
    关键词:众筹 保守主义 平台责任 风险防范
 
    一、引言
    随着互联网时代的快速发展,互联网融资方式不断地推陈出新,众筹融资作为互联网融资模式的典型代表自然引起了大家的关注。自2011年“点名时间”创建以来,我国的众筹平台发展迅速。但是,快速发展的同时,由于缺乏明确的规范性文件指导,使得人们无法准确的判断运作众筹的法律红线和边际,也引发大量的纠纷。
    2015年9月15日,我国海淀区人民法院做出了众筹第一案的判决,学界做出了众多解读,但很多观点认为对于众多的关键性问题,法院并未进行认定,进步性有限。但就笔者认为,该判决的保守主义态度恰恰是目前众筹行业最需要的,是保障众筹长期正常发展的指导思路。
    保守主义在不同的语境下,或者不同的历史阶段,拥有不同的含义,但它们都有类似的本质:是一种强调既有价值或现状的政治哲学[1]
需要明确的是,保守主义一般是相对激进而言的,而不是相对进步而言的。保守主义并不反对进步,只是反对激进的进步,宁愿采取比较稳妥的方式。
    一般来说,保守主义反对推翻当前的所有制度,反对试图通过人类理性,去构建一个全新的理想制度,以求一劳永逸的解决当前困境的激进思想。保守主义的核心观念是反对一切激进的革命和革新,主张节制政治,以妥协手段调和各种社会势力的利益冲突。
    面对互联网这些新兴事物,在我们无法准确设定新兴事物的发展模式之前,采用一定的保守主义理念,对新兴事物保留一种审慎的观察[2],不轻易做出限制,不随意变更指导方针,在其发展过程中逐步了解新事物,逐步完善监管措施,不失为一种保障其长期发展的有效理念。我国的众筹第一案在很多方面也体现这种思维。本文将从该案分析中逐步展开对众筹融资模式分析,并以众筹平台为主体进行法律属性分析以及平台的多方面法律责任,并从保守主义视角提出改良的措施。
    二、案例及焦点
   (一)案情简介
    案件本诉原告北京飞度网络科技有限公司(下称飞度公司)旗下的“人人投”是一家股权众筹平台,本诉被告北京诺米多餐饮管理有限责任公司(下称诺米多公司)是依托人人投平台融资的公司。
    2015年1月21日,飞度公司与诺米多公司签订《委托融资服务协议》,诺米多公司委托飞度公司在其运营的“人人投”平台上融资88万元(其中诺米多公司出资17.6万元,其他融资70.4万元),用于设立有限合伙企业“排骨诺米多健康快时尚餐厅”。协议签订后,诺米多公司依约向飞度公司合作单位“易宝支付”充值17.6万元,并进行了项目选址、签署租赁协议等工作。飞度公司也如期融资88万元。
   此后,“人人投”平台认为诺米多公司存在提供的房屋系楼房而非约定的平房,且不能提供房屋产权证,加之房屋租金与周边租金出入较大,双方为此与投资人召开会议进行协商未果。
   2015年4月14日,飞度公司收到诺米多公司发送的解除合同通知书,通知称自14日起解除《委托融资服务协议》,要求其返还诺米多公司已付融资款并赔付损失5万元。同日,飞度公司亦向诺米多公司发送解约通知书,以诺米多公司违约为由解除《委托融资服务协议》,要求诺米多公司支付违约金并赔付损失。后双方均诉至海淀法院。
    原告飞度公司诉请诺米多公司支付委托融资费44000元、违约金44000元、经济损失19712.5元。
    反诉原告诺米多公司诉请飞度公司返还17.6万元并支付相应利息、赔偿损失5万元。[3]
   (二)判决
    法院审理认为,该案所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”,其交易未违反证券法第十条的规定,《委托融资服务协议》有效。双方当事人之间的法律关系主要系居间合同关系。飞度公司解除合同具有相应依据,诺米多公司应就合同的不能履行承担更大的责任。
    法院遂判令被告诺米多公司于本判决生效之日起十日内给付原告飞度公司委托融资费用25200元、违约金15000元;驳回原告飞度公司其他诉讼请求。
   判令反诉被告飞度公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告诺米多公司出资款167200元;驳回反诉原告诺米多公司其他反诉请求。
   (三)焦点
    本案争议的焦点主要有两个:一是涉案《委托融资服务协议》的法律效力和合同主体之间法律关系如何界定;二是双方当事人是否存在违约以及应承担何种违约责任。
    这些争议焦点本身就属于众筹融资模式中的常见问题。由此会引申出众筹平台主体的法律地位以及法律关系;适用哪些法律及部门规章;以及由此涉及的法律责任;以及相关的改善建议等。要解析这些焦点、给予众筹较为合适的法律定位和分析之前,首先应了解我国现有的众筹模式的基本类型和现状。
    三、众筹融资的模式分析
   (一)融资及收益类型
   关于众筹的历史渊源,本文不再累述。就当前众筹的模式中,按照融资及收益类型来看,大致可以将众筹分为以下四种类型:慈善型、奖励型、债权型[4]、股权型。
   表1.众筹基本类型
类型
融资模式
收益
慈善型
无偿捐赠
心理满足或安慰
奖励型(又名商品型)
预购等
产品或服务
债权型
借贷
还本付息
股权型
股权
股份及分红
    (资料来源:自行整理)
   该四种类型又各自有其不同的操作模式,具体如下:

模式类型
具体方式
主要内容
慈善型[5]
品牌公益
针对有一定影响力的公益项目进行捐赠
个人求助
企业代筹资人发布或
个人直接发布公益项目
转发
由企业或慈善组织发起的转发捐助行为
拍卖
具有一定号召力的艺人明星拍卖使用过的物品,并承诺将最终给所得交予公益项目
奖励型/商品型
普通式
发起者必须在设定时间完成筹资;若设定时间未完成则需要将所有已支付款项全部返还投资者,无需履行回报
灵活式
发起者无论在设定时间内完成目标金额筹集,均可拿到筹集期之日所筹集到的全部资金,履行回报承诺
债权型
纯居间平台
为发起人和出借人提供相关信息,促成筹集完成,平台收取服务费,不经手筹集资金。该类型极为少见
债权转让
众筹平台指定的关联人(资金方)先将资金出借给借款人,之后关联人将已形成的债权转让给投资人。
担保
众筹平台为投资人投资进行担保,收取一定费用。
股权型
权益式
发起人通过销售项目的权益凭证,投资人投资购买,并依靠权证取得相应收益,但投资人并不成为股东或合伙人,也不享有相应权利。如“美微传媒”
合伙式
发起人通过平台公布创业管理团队、商业计划书等资料,引导投资人进行投资。类似于对企业进行天使投资或VC。通常会成立有限合伙企业。如本文所涉案例。
股东式
直接股权投资,每位投资人直接享有股份成为股东。如“3W咖啡”

    (资料来源:自行整理)
    (二)是否存在平台
    就平台进行区分,我们可以将其分为第三方众筹平台型和非平台众筹。第三方众筹平台型是指项目发起方将项目交给第三方众筹平台,经平台审查后发布,并按照一定规则向投资方募集资金,募集后将资金交给发起方。
    而非平台型众筹就是项目发起方不通过专业第三方平台,而是直接通过SNS等社交平台(微信、微博、QQ等)向潜在的投资方发起众筹。当然,实践中还存在在咖啡馆、论坛等形式向在场者发起众筹[6],我们都可以将这些归纳为非平台众筹。
    (三)投资人方式
    就参与的投资人方式而言又会分为有以下两种:
    1、“领投+跟投”模式。这种模式是由具备一定投资经验和拥有一定风险承受能力的投资人(通常为天使投资人)对项目进行领投,再由普通投资者进行跟投。各投资人根据约定或者出资比例成立有限合伙企业。这种企业在运行管理中跟投投资人一般权利受限,享有收益权和部分重大事项的投票权,日常不参与公司运行。领投投资人则获得相应股权,负责投资后的公司运行,类似于行使天使投资人职责。这种模式是传统天使投资与众筹的结合。当前几个较大的股权众筹平台就是主要采用这种模式,比如“天使汇”、“创投圈”等。
    2、“众投”模式。这种模式中没有领投人,由各投资人和项目发起方直接成立公司,投资者作为有限合伙人获得收益权,项目发起方负责日常经营。比如“人人投”等。本文所涉案例即属于这种类型。
当然,实践中也有一些“一天老板”模式,即投资人定期来企业上一天班。但这些都是日常运行的一种管理方式,实际经营者还是项目发起方,只是让投资人来体验企业运行,利用投资人人脉等,比如一些众筹咖啡店等。
    四、众筹平台法律关系分析
    无论众筹平台的具体操作模式如何,均可以从以下角度进行法律关系分析。
    (一)居间关系
    无论哪种众筹运营模式,均可以归纳为众筹平台依据项目发起人的委托,将其提供的资料公布于众筹平台上,为项目发起人的资金需求提供宣传并寻找投资人;根据投资人的投资需求介绍合适的项目,最终促成交易,从中收取约定的费用。其基本特征归纳如下:
    1.众筹平台为项目发起人提起的筹资需求,提供宣传、融资的平台;
    2.为投资人提供合适的投资项目;
    3.不承担双方交易之间所产生的违约责任[7]
    4.平台承担促成双方交易意向的义务,提供双方订立合同的媒介服务;
    5.平台承担在居间成功后收取约定的费用[8]
    以上的情形符合我国《合同法》第四百二十四条之规定:“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。”即;平台与项目发起人、投资人之间存在居间关系。这也是众筹平台最主要的法律属性。
    但实践中,众筹平台不仅仅只提供向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的服务,还会涉及尽职调查、代办手续等诸多业务。平台还能控制项目发起方的融资机会和投资人的投资机会,可以居间融资,也可以受托融资,甚至可以自筹,因此仅仅用居间关系来定义众筹平台显然难以诠释众筹平台的完整属性。
    在飞度诉诺米多案中,法院最终也认定该案中飞度公司与诺米多公司存在居间关系,该认定基本符合双方的权利义务关系。但同时,法院也承认该关系并非简单的居间合同关系。
    (二)委托代理关系
    在众筹过程中,除了居间功能外,众筹平台还经常会行使其他权利并承担义务,比如:对项目发起方的团队、项目、方案进行尽职调查;反馈投资人的改良性意见;搜集并反馈市场需求信息;代办成立有限合伙企业所需的行政、税务、开户等手续;在流转型债权式众筹中又可能会在流转过程中存在委托代理关系。
    但以上的服务,一般都来源于相关方的委托或授权,根据我国《民法通则》第六十三条、六十四条,《合同法》第三百九十六条的规定,众筹平台与众多投资人之间又可能存在委托代理关系。
    (三)担保关系
    主要是对担保型的债权式众筹而言,由于在交易过程中,出现平台自身为债权人提供担保的情形。在发生纠纷后,平台经常会先行垫付资金给投资人,然后由平台对项目发起人(债务人)进行追偿。
   以上情形符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定:“债务人或第三人将其资金以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以该资金优先受偿。”因此,平台与投资人之间又可能存在担保关系。
    除以上三种主要的法律关系外,随着众筹的不断发展,众筹平台势必还会出现其他日新月异的变化。在目前的法律体系内还无法准确进行全方面定位前,我们也完全可以先研究我们能理解和把握的方面,在众筹的发展过程中,逐步完善我们的认识。
    五、众筹平台的法律风险责任分
    (一)众筹平台的民事法律风险
    互联网众筹平台由于有着低门槛、多人数等特点,涉及众多的投融资群体,必然导致利益安排不一致,利益诉求不同。如果引发纠纷,则可能会群体性诉讼等纠纷。具体民事风险分析如下:
    1、违约累积风险
    就众筹平台而言,最容易出现的是项目违约风险,虽然平台可能不用直接承担违约造成的责任,但随着违约次数的累积,将会直接影响投资人对平台的信任程度,最终影响流量。
    在奖励型众筹中,就存在大量的交货期违,以美国Kickerstarter众筹平台为例,71.1%项目不能按期提供约定的产品或服务,平均延误期1.28个月[9]。除此之外,还有产品质量风险等。
    2、知识产权侵权风险
    众筹平台的知识产权纠纷也比较常见,其中又分为两种类型:一是发布在平台上的创意或设计被投资方剽窃利用;二是可能在发布平台上的项目侵犯他人知识产权。这两种风险如果引发纠纷,会对众筹平台造成直接影响,甚至承担连带责任。
    3、居间合同、委托代理合同风险
    如前面分析,众筹平台会与投资人、项目发起方、或者其他第三方平台等存在居间或代理合同法律关系。比如在中介活动中,在对项目尽职调查过程中,在审核项目发起方资料过程中,在代办注册登记、银行开户等手续中,均可能引发大量的合同风险。
    4、担保合同风险
   在债权型众筹中,由于大部分众筹平台会对投资人本金提供担保,当项目投资出现风险时,众筹平台也将承担极大的资金压力和担保违约风险。
    5、平台自身数据风险
    随着大数据的推行,数据的价值越来越大,甚至可以说,互联网金融就是大数据金融。因此,数据保管至关重要,而且数据中还会存在大量的个人隐私和公共信息,处理不当容易引发侵犯个人隐私等纠纷。数据中还存在客户资金账户、密码等信息,如果发生黑客入侵、系统自身崩溃等问题,容易造成客户账户资料泄露、资金丢失等风险。
    6、诉讼的群体及管辖风险
    除上述的实体性风险外,还存在着诉讼程序中的若干风险。
    由于众筹平台投资群体的多人数,一旦发生纠纷,往往都是群体性案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015.2.4)虽然进一步明确了人数众多的代表诉讼,但是其与集团诉讼还存在一定的差异。无论式代表诉讼还是集团诉讼,对于众筹平台而言,势必会承受极大的诉讼风险。
    就管辖而言,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015.2.4)第二十条规定:“以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。”由此可见,奖励型众筹可以事先约定合同履行地,以将管辖集中至众筹平台一方,以减少诉讼成本。但实践中,已经出现海淀区人民法院以未以合理方式提示消费者注意,格式合同条款无效的案例[10]。尽管众筹平台中一般将出资人认作是投资人,但实践中仍有争议,特别是奖励型众筹中,极可能认定为消费者。至于,股权型、债权型等众筹则管辖权的争议会更加突出,极可能对众筹平台造成极大的诉讼风险。
   (二)众筹平台的行政法律风险
    1、非法证券类行政风险
    众筹平台,主要是股权型众筹,特别容易涉及非法证券类行政违法行为。主要的违法风险是未经法定机关核准,被认定为公开发行。根据我国《证券法》第十条,我国发行证券需经国务院证监会或授权部门核准,其中向不特定对象发行;向累计超过二百人的特定对象发行;非公开发发行不得采用广告、公开劝诱和变相公开的方式,这些情形在众筹过程中均容易触犯。股权众筹中,融资项目主要依托于众筹平台发行,面向不特定性的投资人,很多项目的投资人都达到千人,远超《证券法》规定的200人上限。而目前众筹平台也不可能获得政府监管部门的审批核准,因此极易被认定为从事非法证券。如果情节轻微,未造成严重后果,不属于刑事犯罪,则会有主管部门来执行行政处罚。
    在2015年7月18日,央行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》后,股权型众筹明确归口于证监会监管。随后在7月30日,中国证券业协会发布《场外证券业务备案管理办法》。8月7日,证监会下发《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》,开始加大了对股权众筹的监管力度。股权型众筹平台在非法证券类的行政法律风险开始提升。
    在本文所涉的案例中,法院明确该案所涉众筹融资交易不属于“公开发行证券”,其交易未违反证券法第十条的规定,《委托融资服务协议》有效。这无疑在司法程度上为广大众筹平台提供良好的个案把握尺度和示范。
    2、非法集资类行政风险
    在债权型众筹平台中,由于为了吸引流量,仅依靠中介费等难以满足平台的收益需求,其势必会以各种方式介入金融服务过程中。比如债权转让式和担保式。甚至部分平台由于缺乏监管,可能出现突破资金不入客户账号、自建资金池等情形。从而演变为非法吸收存款、发放贷款等非法集资类行为,尚未构成犯罪的,则由主管部门进行行政处罚。根据2015年7月18日,央行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,P2P金融平台(债权型众筹)归口于银监会监管。
    3、其他行政风险
    除了以上两种最为普遍的行政风险外,也存在一些其他行政风险。比如未经审批,在平台上擅自销售金融产品,未构成犯罪的,可能涉嫌非法经营类的行政风险。
    明知项目存在虚假或夸大宣传的行为而仍然予以发布,未构成犯罪的,众筹平台可能存在虚假广告类的行政风险。
    (三)众筹平台的刑事法律风险
    1、非法证券类犯罪
    (1)擅自发行股票、公司、企业债券罪
    这是目前股权型众筹最容易触碰的刑事犯罪。根据我国《刑法》第一百七十九条:“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
    如上述行政风险所言,以公开方式向不特定的人群筹资,或者特定投资人超过200人,则涉嫌构成该罪。司法实践中,利用微博、微信等SNS社交平台进行宣传推广,也被认定为公开方式。因此,该类犯罪可算作股权众筹的“影子”。
    (2)欺诈发行股票、债券罪
    该罪遇到的情况较少,主要适用针对众筹平台的尽职调查义务、如实披露义务。主要法规是《刑法》第一百六十条。需要注意的是,该罪名主要是针对众筹平台夸大公司股价和实际财务状况,诱使投资人投资等情形。
    2、非法集资类犯罪
    (1)非法吸收公众存款罪
    这是众筹平台,特别是债权型众筹常见的罪名。主要的法条有《刑法》第一百七十六条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条等。
    根据以上规定,只要众筹平台实施非法吸收公众存款,数额在100万以上或者人数在150户以上即涉嫌构成犯罪。值得注意的是,该法规并不以造成实际损失作为追诉要件。
    (2)集资诈骗罪
    这是可能是众筹平台可能涉及的最严重的犯罪。主要的法条有《刑法》第一百九十二条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十九条等。
    根据以上规定,众筹平台只要以诈骗方式非法集资50万元,即涉嫌构成该罪,其处罚最高可达无期徒刑。同样,该罪也无需造成实际损失作为追诉要件[11]
    3、洗钱类犯罪
    主要是由于众筹平台可能会为“黑钱”提供:资金账户;协助将财产变现、转股;协助资金转移;掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质等便利。从而被“黑钱”利用,成为洗钱通道,提供转移支付等结算业务,引发此类犯罪。
    主要涉及的法条有:《刑法》第三百一十二条、第三百四十九条等。
    4、其他类刑事犯罪
    由于众筹平台的业务范围广,接触的群体数量多,身份复杂,可能导致的刑事犯罪也总类繁多。
    如未经主管部门核准经营业务,涉嫌非法经营罪。虚假宣传,构成虚假广告罪。利用众筹平台实施传销或变相传销,构成组织领导传销活动罪。剽窃他人创意,构成侵犯知识产权类犯罪等。
    综上所述,众筹平台基于其业务的广泛程度,参与人员的人数,筹资金额等诸多因素影响,会涉及民事、行政、刑事等诸多方面的法律风险责任。
    六、风险防范建议
    互联网众筹截止目前为止,仍未有一部专门的法律法规进行规制,大多散落在各法律法规、行政规章中,这既说明了国家认识到了众筹的影响,又说明在还未有着明确的结论及规则之前,国家不愿意依据现有的认识立即出台规范一切的法律法规,只是零散的提出部分红线,警示平台不得触碰,并在实践中加以把握。这种认识到重要性,又比较审慎观察的做法,恰恰给了众筹平台广泛的发展空间。
    针对众筹平台的风险防范建议主要可以分为众筹平台自身的架构制度设计层面、社会组织的行业监管层面以及国家主管部门的立法监管三个层面。
    (一)加强平台自身制度设计
    该部分又可以分为民事法律风险防范及行政、刑事法律风险防范两部分。其中民事风险防范建议有:
    1、指定清晰合理的众筹规则
    在众筹平台运行之中,首当其冲的就是自行建立起清晰、合理的众筹规则。即平台指定玩法,参与者遵守规则参与其中。实践中,比如“天使汇”等平台就自行设计了一套规则,取得了不错的效果。比如对项目的投资规模进行限制,防止对市场造成的风险;对投资者的投资风险进行管控,减少投资的负面影响。
    2、设置合格投资人资质需求
    对于众筹平台而言,设立合格投资人既能保护投资人,又能促进项目的市场筛选,更能一定程度上减轻平台负担,是多赢的一项举措。但如何设置我们可以从以下几个方面借鉴。
    实体上,一是对投资人的资产规模或收入进行要求,从而评估投资失败对是投资人一般生活消费的负面影响。二是要求投资人有一定的投资经验,具有一定的风险识别能力。三是要求具备一定的风险承担能力。
    程序上,以形式性审查为原则,但需考虑平台的过错责任。互联网金融的特点就在于简易、快速、跨区域等,而众筹平台显然也不能另外。如果采用实质性审查,则显然会增加审核成本,影响平台服务的及时性和便捷性,影响融资效率。实质性审查会极大增大众筹平台的运营负担,对众筹发展极为不利。因此,就当前而言,采取形式性审查最为有利于众筹的发展。但形式性审查的同时,并不意味着众筹平台可以忽视交易安全,也还应注意过错责任。
    3、交易流程可视化
    所有的交易流程通过平台的运作进行可视化处理,将交易以大家“看得见”的方式进行。如及时通报项目进展情况,比如针对项目不断发布话题,更新进展;关键性的法律关系以合同形式进行固定,将线上的电子合同和线下的书面合同形式相结合,即满足便捷性需求,也满足一定的安全性需求。
    以众筹中最为复杂的股权众筹模式为例,就可能涉及到:投资人与众筹平台的居间类法律关系;项目发起人与众筹平台的居间类法律关系;投资人与项目发起人之间的股权投资法律关系;投资人之间的股权代持关系;领投人与跟投人的合投法律关系;众筹平台与合作方(孵化器、风投基金等)合作法律关系;投资人、众筹平台、第三方资金监管平台之间的资金监管关系等。这些复杂的法律关系都需要通过可视化的方式进行,将所有权利义务进行明确,从而保障各方的权利。
    4、强化信息披露和风险提示
    众筹项目,特别是股权类众筹,投资人一般都处于信息的弱势方,要求融资方进行信息披露,这也是国内外对涉及这部分融资时统一原则。因为,在这类交易中,交易各方天然的信息不对称,如果不进行信息披露,则势必无法营造信任基础。长此以往,会致使整个该类融资市场的瓦解。美国的JOBS法案[12]也是再次明确了信息披露要求。
    对于平台来说,坚持将项目信息、发起人团队信息、筹备情况、项目进展等信息进行及时披露,同时明示风险提示,能极大的降低平台的过错责任,也能够增强投资人的信任度,同时,也是众筹平台必须履行的义务。
    5、资金流的风险管控
    由于平台主要作用在于以互联网为方式,调解社会富余资本的利用率,减少信息不对称造成的损失。因此,势必会涉及大量的资金。由于筹款、提取服务费、众筹成功/失败后的划款均会涉及资金安全,平台有义务对资金进行安全合理的管理。而最好的方法莫过于不直接经手资金,委托第三方独立运作,依据相关监管协议进行扣款。另外,由于项目发起人在筹款成功后可能无法兑现投资承诺,而我国目前也还未明确因此对投资人的救济。因此,也有观点认为众筹平台可以开设专项救济账户,明确项目投资人无法兑现承诺时,筹资人将资金转入专项救济账户,用于弥补投资人损失[13]
    6、设置合理的“冷静期”
    借鉴国外的经验来看,部分平台会给投资方设置一个7天左右的冷静期。即投资人在将众筹款项汇入第三方监管账户后,直至项目筹资成功后的7天之内,投资人可以无理由要求返还资金。这与我国当前网上购物设置无理由退货的保障内核一致,防止冲动消费/投资,保护弱势地位群体。在当前我国广大投资人经验、知识还不够丰富,平台信任还未完全建立的前提下,尤其是采用众投模式的平台而言,设置合理的冷静期,将有助于众筹平台的发展。
    除了民事风险外,众筹平台最关注的通常是行政和刑事类风险。由于各种众筹类型的模式不同,具体可以根据众筹模式类型作分析如下:
针对慈善型众筹,主要是避免被虚假慈善项目发起人利用,触碰集资类、诈骗类的刑事犯罪。因此,主要对策有:1、严格执行尽职调查,确实审查项目发起人资质、信息和慈善项目等情况。2、严格监管资金流向,保证专款专用。
    针对奖励型众筹,主要问题也与慈善型类似,也是避免涉及集资类、诈骗类刑事风险。主要对策有:1、严格执行尽职调查,确实审查项目发起人信息、产品或创意信息,避免虚假项目。2、严格监管资金流向,保证产品按约履行回报义务。3、避免为项目发起人提供担保。
以上两种模式,法律风险都比较小,只要注意以上方面,基本能够避免行政或刑事类风险。
    针对债权型众筹,则会面临较大的法律风险。作为平台自身而言,必须打破要么“硬性兑付”要么全部“跳票”的怪相。在规范平台运作的同时,将平台风险分解为产品风险,回归信息中介的本质。在平台提供担保的情况下,风险是集中爆发的。既平台出现整体性风险前,所有违约都会被平台硬性兑付,这个时候投资人面临的都是零风险;但是一旦平台出了重大风险,在信用中介加资金池的模式下平台就很可能破产、跑路,那么投资者可能整个投入都收不回来了,也就是形成了100%的风险。但是在信息中介模式下,风险是相对分散的,投资者必须对自己的投资行为负责,这就有可能将平台风险转化为投资人的投资风险。
    因此,可以考虑的对策[14]如下:1、不建立任何形式的资金池。具体对策有(1)明确信息中介本质,严格审查借款人需求,必须有需求后再发布融资信息,避免程序错位。(2)平台不直接经手资金,委托第三方监管。(3)采用债权转让模式的,必须先存在真实债权,再进行拆分转让,不得逆向操作。2、不得从事庞氏骗局,实践中,该风险极难把握。具体对策有:(1)严格审查借款项目,禁止虚假借款标的。(2)不为平台自身融资。(3)不采用借新还旧方式掩盖已经形成的资金缺口。3、平台不提供担保。但实践中,由于缺乏担保,会使得平台信任度降低,降低项目成功率。因此,对策可以有:(1)要求项目发起方提供担保,在项目发起方缺乏担保资源时,可以推荐第三方的担保公司、小贷公司等[15]。(2)投保相关的“责任保险”,以规避风险,提高信任度。
针对最为复杂的股权型众筹,牵涉的法律关系最为复杂,也是法律风险最大的一类。同时,也是所有众筹类型中最受关注,也是最容易获得重大发展的类型。该类型与其他类型相比,最大的法律风险在于会触及非法证券类的行政或刑事责任。从近期的《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》2014.12.18)、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(2015.7.18)、《场外证券业务备案管理办法》(2015.7.30)等文件来看,国家逐步明确相关的法律红线,明确创新的边界,股权众筹也将逐步分化为获得核准的证券发行机构和仅作备案的互联网非公开股权融资机构[16]。而分化出来的互联网非公开股权融资,具体法律红线可以从以下五个方面认识:1、仅向特定用户发行不得针对非特定用户。这条具体来看就是不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份。否则私募模式将变为公募,涉嫌擅自公开发行股份。2、特定对象也不得超过200人。这也是近期证监会下发《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》中明确要求的检查内容。3、严格审查项目发起方身份及项目的真实性,禁止发行虚假项目。4、如实信息披露,加强投资风险提示。5、不利用这身平台优势误导投资人,或者为自身公开募股融资。
    就具体操作而言,众筹平台主要工作仍在于做好融资方(项目发起方)和投资方的审查和限定。对项目发起方的股东信息、产品信息、公司信息等进行严格审查,做好法律、财物、商务的尽职调查。对投资人必须经过注册审查,获得合格投资人资质,并告知投资风险。就项目达成后,建议用线下途径进行点对点的面谈及签约。设立有限合伙企业进行投资,避免触碰法律红线。
    (二)鼓励社会组织行业监管
    在当前,国家层面尚未明确众筹的相关具体规则前,应当做好众筹平台行业内的自律。而行业自律需要行业协会的指导与协调。当前我国的众筹圈也逐渐开始了这方面的尝试。
    2014年10月31日,我国第一届股权众筹大会暨股权众筹行业联盟成立仪式在深圳召开。会议发布了九家众筹平台创始人通过的《众筹行业公报》及《联盟章程》。行业协会的定位可以理解为:成为官方监管机构和各个平台之间的桥梁,推进中国股权众筹事业的发展与创新;主动接受国家相关部门的工作指导,积极配合证监会及国家相关行业主管单位共同推进股权众筹相关法律法规的制定;促进中国股权众筹行业健康发展,共同探索制定行业自律公约;加强协调联盟成员各单位间的交流与合作,共同抵制行业违法违规及恶意竞争行为等。
    20155月底,贵阳成立了国内首家众筹交易所,该众筹交易所计划3年内将突破挂牌上市发行众筹交易企业3000家、注册备案登记企业10万家、注册会员超千万人,众筹金融交易发行额达千亿元,所涉众筹企业市值达万亿元,从而将贵阳打造为另世界瞩目的“众筹之都”[17]。此外,“全球首届世界众筹大会暨全球创客博览会、全球创客狂欢节”于2015年10月23—26日在贵阳举办。这些都体现了当前社会组织对于众筹行业的行业监管尝试。
    社会组织的将会在众筹行业的推荐中扮演愈加重要的角色。主要是承担行业资质评定、行业规范指定、行业教育培训、行业交流、行业监督等职责。指定行业规则的过程中也可以参考美国的《众筹中介规范倡议》(CrowdfundingRegulatoryIntermediaryAdvocates,CRIA)。
    (三)适时推进国家立法及监管
    当前我国对于众筹行业一直无法出台监管细则。《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》2014.12.18)到定稿推出时间一推再推。笔者认为国家迟迟未出台监管细则,对众筹行业而言也是一个发展的机会。国家的政策宁可慢一些,也最好避免朝令夕改[18]
    2015年8月7日,证监会又开始了对通过互联网开展股权融资活动的机构专项检查。证监会频繁发布文件和开展检查举动,可以理解为对众筹行业的一次摸底,在充分了解行业发展后再考虑出台相关政策。
    截止目前为止,笔者认为,所有针对众筹平台的监管,最为关注的,应该是如何保障投资人利益这个核心问题。事实上,只要做好相关的制度设计,投资人能够行使自由意志去保护自己的权益。而围绕这个核心,再来讨论监管所需提供的制度设计。目前实践中,主要是通过三项制度去解决这个问题。一是信息披露制度。二是平台渠道制度。三是反欺诈制度。
具体而言,信息披露就是要保障作为信息弱势方的投资人有足够的真实可信的信息,为自己的投资行为进行判断。这是所有众筹投资的前提。平台渠道制度则可以理解为必须通过一定的平台进行融资,这只是管理上的一种便利,有助于及时发现和处罚平台的违规行为。三是反欺诈制度,这点主要是针对一些信息强势方采用内幕交易或者提供不实信息的处罚制度,是保障信息披露制度的武器。
    由此可以看出,解决保障投资人利益这个核心问题,核心制度在于信息披露制度。强调自由经济,减少国家干涉,这也是保守主义的内在要求。
    比如,美国对股权众筹就要求经过SEC注册。而在我国,根据最近的规章及政策导向,极可能也会对众筹进行区分,针对不同平台,实行核准制和备案制的双轨制。但归根结底,这些措施,都为了确保对信息披露的要求。
    针对众筹的不超过200人的人数限制、投资额的限制、限制公开发行等具体措施,在将来也许会有更为合适的规范。
    至于2015年12月29日国务院颁布的《网络借贷信息中介机构活动管理暂行办法》(征求意见稿),就是针对当前“跑路潮”一个较为理性的应对。这个意见稿既符合大家对于债权式众筹的监管需求,也给了该行业足够的学习领会时间。虽然还没正式发布,但充分说明了今后的监管方向,相信对于行业发展的规范化会有举足轻重的作用。
    七、结语
    按照保守主义的理念,国家并不需要过于干涉经济的发展,自由经济是保守主义的内核。当然,历史上也有国家政策干涉经济获得极大发展的情况,比如凯恩斯主义。但随着社会经济越来越发达,新事物层出不穷,仅凭现有的认识做出的规范性政策,未必是有利于经济发展的。想依靠出台一两部法律法规就能完美的处理社会矛盾显然是不合时宜的。对于新事物的诞生,也无需立即做出限制性的判断。我国改革开放的历史已经有众多的例子可以说明。对待众筹行业亦是如此。
    面对如此复杂的发展态势,国家无需急于出台相关的规范性文件,即使出台文件,也无需有过多的细节干涉。只要围绕保障投资人利益这个核心问题,将制度建设集中在信息披露制度,设立法律和政策的红线,实施较为审慎的观察,虽然显得保守,但不失为一种适合事物发展的举措。
    近期的众筹第一案判决所体现的精神,也是一定程度上反映了保守主义的理念。回避了一些具体的,容易引发的争议的细节分析,从大方向上对当前的众筹平台实践给予了肯定,是非常恰当和及时的。
 

(本文曾获第二届杭州律师论坛一等奖、第六届浙江律师论坛三等奖)

参考文献:
著作类:
[1][]斯蒂芬·德森纳主编:《众筹——互联网融资权威指南》,中国人民大学出版社,2015年版。
[2]盛佳、汤浔芳、杨东、杨倩编著:《互联网金融第三浪众筹崛起》,中国铁道出版社,2014年版
[3]刘永斌著:《互联网金融法律风险防范实务指导》,中国法制出版社,2015年版。
[4]郭勤贵编著:《互联网金融商业模式与架构》,机械工业出版社,2015年版。
论文类:
[1]邓建鹏:《互联网金融时代众筹模式的法律风险分析》,《江苏行政学院学报》2014年第3期。
[2]杨明:《论中国股权众筹模式的法律定位与监管》,中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文,20143月。
[3]彭翠叶:《网上众筹项目筹资对比研究》,西南财经大学硕士专业学位论文,201310月。
[4]王豪杰:《我国股权众筹的法律风险及防范研究——以美国的法律实践为借鉴》,北京外国语大学硕士专业学位论文,20155月。
[5]郑若瀚:《中国股权众筹法律制度问题研究》,《南方金融》2015年第1期。
[6]刘姝姝:《众筹融资模式的发展、监管趋势及对我国的启示》,《金融与经济》2014年第7期。
[7]龚鹏程、臧公庆:《美国众筹监管立法研究及其对我国的启示》,《金融监管研究》,2014年第11期。


[2]比如余额宝出现时,监管部门先不急于发布相关的法律政策意见,让其发展之后再做判断。
[4]债权型众筹与P2P融资模式极为相似,通常情况下采用的几种模式也基本一致,本文对二者等同讨论,不刻意进行区别。但一般来说债权型众筹投资者份额相对均等,投资人数预先确定,强调均权。P2P模式强调资方与需方的自由配对,投资额不一,一般以投资额为限,较少考虑投资人数。
[5]新浪微博微公益:http://gongyi.weibo.com
[6]非平台式的众筹一般也是通过互联网进行传播、召集,是互联网信息集合的线下表现形式,类似于O2O中的Offline。由于较为少见,本文将以平台型众筹为主进行分析。
[7]有部分情形例外,比如担保式的债权型众筹。
[8]部分众筹平台采用居间成功仍不收费的方式以吸引流量,可视为市场竞争行为,是否收费并不直接改变居间关系定性。
[9]刘姝姝:《众筹融资模式的发展、监管趋势及对我国的启示》,《金融与经济》2014年第7期,P48.
[10]人民法院报2015319日,http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-03/19/content_95620.htm?div=-1
[11]实践中,无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,常见的是众筹平台造成重大的实际损失,社会影响恶劣,公安机关才会介入侦查。这也是根据保守主义观点进行实践探索的一种形式,有其积极意义。
[12]《创业企业融资法案》(JumpstartOurBusinessStartupsAct),201245日由美国总统奥巴马签署通过。该法案旨在通过宽松的上市准入门槛,简化中小企业在美国证券市场上市流程,降低上市成本,吸引更多企业赴美上市。该法第三章里面专门规定了大量有关众筹的事项。
[13]刘永斌著:《互联网金融法律风险防范实务指导》,中国法制出版社,20156月第一版,P85
[14]20151229日国务院颁布的《网络借贷信息中介机构活动管理暂行办法》(征求意见稿)再次对这几个方面做出了较为明确的规定,笔者认为监管层的认识符合当前该行业的普遍认识,是针对当前频发的跑路风潮的理性反应。又给了相关众筹平台一个学习、领会意见稿的时间,表明了以后的监管方向。
[15]现实中很多债权众筹企业由于能力的缺乏,寻找一些本身实力也很弱的担保公司,也是风险频发的原因之一,但这种模式还是可行的。
[16]两类型的分化仅为笔者的判断,当前大部分的股权众筹都将转为互联网非公开股权融资类型。
[17]搜狐证券http://stock.sohu.com/20151102/n424901663.shtml
[18]2015730日中国证券业协会发布《场外证券业务备案管理办法》,同年810日,证券业协会又发布《关于调整<场外证券业务备案管理办法>个别条款的通知》,将私募股权众筹改为互联网非公开股权融资。这显示了监管层对众筹监管认识的不一致,也增大了众筹行业的疑虑。此类情形着实应该避免。
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