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工程价款决算依据及工期违约责任认定
来源:   发布时间: 2009年7月14日 0:00   浏览次数:2555次

 

 

工程价款决算依据及工期违约责任认定

 

——杭州某建设工程有限公司与杭州某生物公司建设工程施工合同纠纷案

 

文/柴善明 刘珂

 

案情简介:

2003920杭州某建设工程有限公司(以下简称:施工企业)对杭州某生物公司(以下简称:发包单位)发包的厂房及门卫工程进行投标。投标后经过双方多次协商,直至20031215双方签订了该工程的《建设工程施工合同》,合同约定工程价款为738万元。为进一步明确双方的权利义务,双方又签订了《建筑工程施工合同(补充)》。合同约定“1、本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:国家和地方行业行政法规或有关政策变化;市场材料、设备、人工价格的调整;承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。2、当发生施工图纸设计变更或经工程师确认、发包人签证认可的工程变更,可调整合同价款”;3、根据该补充合同附件5《编标答疑》第11条的规定“该工程的材料价格按照03年第10期价格信息预算(其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整)。合同签订后,施工企业依约施工,虽然在施工过程中多次变更设计,以设计变更联系单、工程联系单等形式增加、变更工程量,施工单位均按照要求完成工程施工。该工程竣工验收合格后,施工单位根据在规定的时间内向发包人提供了工程决算书,但发包人不予认可并迟迟未按合同规定支付工程款。在双方矛盾无法协商解决的情况下,施工单位向人民法院提起诉讼,发包人在收到诉讼材料后就工期问题向施工单位提出工期延误索赔的反诉。

争议焦点:

一、工程造价的认定:

1、《编标答疑》与合同相关条款不一致的情况下,如何理解适用?

2、承包人因工程量漏计导致报价偏低如何处理?

二、工期延误索赔:

工期延误责任由谁承担?

审理判决:

一审法院经过多次的开庭审理及调查取证,就工程造价问题认定如下:

1、法院在审理过程中,经委托造价咨询机构对本案所涉工程造价进行司法鉴定。鉴定认为按施工单位所主张的编标答疑计补材差,其鉴定造价为600万元;如不进行调差,其鉴定造价为540万元。

2、双方当事人最大的争议在于是否应当根据编标答疑计补材差。施工单位认为在投标后至合同签订的三个月期间,钢材、水泥、商品砼的价格均上涨了50%,施工单位不可能在明显亏损的情况下签订施工合同,同时编标答疑的内容与实际的施工情况相符,所以应当以编标答疑作为价差调整的依据。同时施工单位认为,编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容与施工合同规定的固定单价的计价方式并不矛盾,实际上就是对于这三类材料的单价作出固定。据此,法院认为工程造价应以编标答疑为据计补材差,即工程的造价为600万元。

3、关于施工单位是否应当承担延误工期的责任。法院认为,由施工单位施工的主体工程在200485已通过了中间验收,而门窗工程、轻钢雨蓬、外墙涂料、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖等后期项目由发包人另行发包,且在后期施工中发包人也存在设计变更,故以目前证据无法判定工程逾期竣工是因施工单位原因而导致。发包人要求施工单位承担逾期竣工违约责任依据不够充分。

在一审法院的判决基础下,二审法院组织双方进行调解,双方最终调解结案。

案件评析:

从施工单位的角度来说,造成本案诉讼被动的关键原因在于施工单位第一没有做好投标标书,第二没有签订好建设工程施工合同,第三在施工过程中管理不规范,对于相关工程事实没有及时签证或取证。

一、投标书问题:

投标书的性质系要约,是合同的重要组成部分。建设工程的投标文件由两部分组成,即商务标和技术标。商务标是订立合同的实质性内容,技术标是施工过程中的技术方案和技术措施。根据建设工程施工合同的特殊性和《招标投标法》第46条的规定,招标文件是施工合同的组成部分,而投标标书更是合同的重要组成部分,所以一定要制作好投标书。

我国目前对于工程造价的计价标准有两种,第一种为工料单价法,也称定额计价法;第二种为综合单价法,也称工程量清单计价法。本案所涉工程造价采取的是工程量清单计价法。工程量清单报价又包括两种方式:(1)单价闭口,工程量按实调整。(2)工程量和单价均闭口。根据发包人的要求,本案采取的是工程量和单价均闭口的报价方式。发包人在发布招标文件时,施工图纸已经齐备,并提供了详细的工程量清单;施工单位按照发包人提供的工程量清单进行报价,工程量和单价均未闭口,不得予以调整,除非合同另有约定。

具体到本案来讲,施工单位在做投标书中有严重的漏项,但根据合同条款“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:国家和地方行业行政法规或有关政策变化;市场材料、设备、人工价格的调整;承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。”的约定,鉴定机构最终认定因本案采取的是工程量闭口的报价方式(合同另有约定的除外),漏项的工程款不应得到支持。至此,实际上施工单位在工程造价上即损失了数十万之多。

笔者认为,施工单位绝不能按原来传统的工程量清单和合理低价中标的报价的方式进行投标。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后,施工单位更应当在报价时力求准确,对于仅有施工图作为报价依据的时候更应当谨慎,尽量做到计算精确,不要漏项。如果在工程报价过程中做的比较粗的情况下,在中标后签订合同前,对于工程造价要重新审慎,避免出现更大的损失。

二、建设工程施工合同问题。

本案所涉工程由发包人于20038月发出招标公告,施工单位于同年9月进行投标,然而双方于200312月才达成一致意见签订了合同。本案双方当事人最大的争议在于是否应当根据编标答疑计补材差。合同约定“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:国家和地方行业行政法规或有关政策变化;市场材料、设备、人工价格的调整;承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。”与编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容是否矛盾,这三类材料的单价如何确定?

根据编标答疑的性质及作用来说,其主要是在施工单位根据招标文件编订投标书的时候,就具体的问题向发包人提出疑问,发包人进行回复的书面文件。其出具的时间应当在合同签订之前,也就是说本案如果按正常的程序,关于钢材、水泥、商品砼的价格做平均值的决算调整的条款应当在合同中体现出来。同时就合同与编标答疑的效力来讲,合同的效力显然要高于编标答疑。至此,笔者认为就该问题而言,施工单位的处境非常不利。笔者即多次与当事人进行沟通了解,据当事人陈述当时签订合同之前注意到该份编标答疑的相关内容,所以就认为该三类材料价格可以做平均价进行调整,所以在签订合同时就没有进一步具体明确。同时在具体施工过程中,施工单位也注意到该问题,即向发包人法定代表人提出要求进一步明确,该法定代表人也口头答应没问题的,就是按照编标答疑调整。但最后决算时,该法定代表人拒绝进行调整。

据此,笔者认为对于该问题的处理方式最关键就是要还原事实。第一、笔者随即调查了在发包人招标后至合同签订的五个月期间,钢材、水泥、商品砼的价格的情况。在短短的五月中,32.5散装水泥的价格就从273/t上涨到410/t,价格上涨了50%之多;42.5散装水泥的价格也从323/t上涨到460/t,价格均上涨了50%之多价格。上述建筑材料价格上涨的趋势非常明显,施工单位不可能在价格已经上涨这么大(与投标书相比)的情况下,还是按照投标书的价格来作为决算价格,这显然与情理不符。第二、编标答疑文件作为合同的附件装订成册以及该编标答疑文件作为工程材料交至主管部门备案。同时工程实际施工的情况与编标答疑的情况完全符合。第三、笔者认为编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容与施工合同规定的固定单价的计价方式并不矛盾,实际上就是对于这三类材料的单价作出固定。综上,笔者认为 “钢材、水泥、商品砼”应当以工期前七期价格的平均值作为上述材料的固定单价,作决算调整。

虽然法院最终判定工程造价应以编标答疑为据计补材差,但给施工单位教训也是深刻的。所以,笔者认为在做好投标书的同时,也要签订好建设工程施工合同。特别是在单价及工程量均闭口的情况下,应当设置一定的可调条件,在遇到可调条件成就时,予以相应调整。这于发包人和建筑商而言都是平等的,双方也易于接受。第一,从材料价格的涨跌幅度进行设定。也就是在材料价格涨跌达到一定幅度时,单价予以调整,按照惯例设定的比例一般在8%10%。第二,工程量增加或减少达到一定的量时,工程量予以调整,按照惯例设定的比例一般在10%左右。第三,工期超过一定时间的,对于超过部分的材料价款,如有涨跌的,价款可以调整。

三、工期延误问题。

工程的质量以及工期是施工单位的生存命脉,施工单位一定要严格按照相关法律法规及合同的规定保质保量的完成施工,同时对于工期要严格按照合同约定的期限进行施工。所以,对于工期相关问题的法律理解及适用就显得尤为重要。

建设工程的工期是发包人和施工单位在合同中约定的建设工程的履行期间,在这个期限内施工单位必须要完成建设工程。工期条款是建设工程施工合同中的一个主要条款,涉及发包人和施工单位的许多权利和义务,工期延长对合同双方都会造成损失,发包人会因不能使用工程而失去盈利的机会。承包人因工程延长要支付额外工人工资,机器停滞费用等。对于这些损失当然要由违约方来承担,因此能否按期竣工是确定工期责任的关键。在目前市场竞争激烈及资金紧张的情况下,发包人总是以各种理由拒绝或拖延支付工程款。所以施工单位必须严格按照合同规定的期限顺利竣工,否则发包人就有了借口拖延付款,这对施工单位就非常不利。

本案发包人就提起工期违约的索赔反诉。笔者根据工程的实际情况提出:第一,连续停电三天,该期限应当顺延。第二,施工过程中,因施工图设计修改,影响工期。如原先设计的耐磨水泥地坪改为水磨石地坪就增加56天的工期。因为根据定额测算水磨石地面的工期是耐磨水泥地面的7倍,发包人自理的水磨石地面进场时间为2004730施工至1024,施工时间为86天,而耐磨水泥地面的施工时间只需15天。同时因为施工时需要用水冲磨地面,导致内外墙粉刷无法进行,只能错开施工,从而影响工期56天。第三,根据发包人所承认的“门窗工程、轻钢雨蓬、外墙涂料、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖”等后期项目均由发包人自行发包,而工程的验收必须等外墙涂料、门窗工程、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖以完成后方能进行竣工验收,所以笔者认为工期拖延并非其所能掌握,对于拖延的工期实际上是发包人自理项目在拖延。

本案工期顺延的关键在于发包人自行发包项目导致工期延误,施工单位是否应当承担相应责任?在现今的项目中,发包人往往会把利润较丰厚的分项如桩基、铝合金门窗工程、花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖工程直接指定分包人分包专业工程。施工单位切忌在分包工程的合同中盖章,如果盖章,就表示同意发包人的直接指定分包人分包专业工程的行为。同时还要注意,在向发包人直接指定专业工程的分包单位收取费用的时候在合同上应写明配合费而非管理费。其次,对于由于图纸会审时,图纸有明显瑕疵的,施工单位应当及时以书面形式提出异议,这样不仅在施工质量的责任承担上有依据,同时对于图纸的瑕疵整改时间可以顺延。同时在施工过程中由于设计变更等情况,要及时向发包人提出工期顺延的联系单。

综上,笔者认为《建设工程施工合同》的法律风险防范是非常复杂项目。如果没有法律风险防范意识,就有可能陷入步步被动的局面。施工单位要具有“事前预防”的法律意识,才能确保在激烈的市场竞争中不断发展壮大。

 

作者简介:

 

柴善明,男,华东政法大学法学学士,从事建筑房地产及金融法律业务,六和律师事务所合伙人。

 

  珂,男,浙江大学法学学士,从事建筑房地产及公司证券法律业务,六和律师事务所专职律师。

 

 

 

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