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有限责任公司股权转让的章程设计
来源: 研究室  发布时间: 2011年11月3日 10:32   浏览次数:4091次

有限责任公司股权转让的章程设计

 

赵箭[①]   俞琳[②]

 

摘要:股权转让是有限责任公司股东退出公司或实现投资收益的重要途径。我国现行法律对有限责任公司的股权转让作出了原则性的规定,同时,赋权公司章程对股权转让规则作出自由规定。本文对公司章程设计股权转让的实体性和程序性规定作了初步的探索。

 

关键词:有限责任公司、股权转让、章程设计

 

 

一、有限责任公司股权转让的基本理论及我国立法概况

 

(一)有限责任公司股权及股权转让的一般理论

股权是指“股东在公司设立或增加注册资本时向公司缴纳或增加出资,让渡出资财产的所有权而取得的对公司的权利,也称为股东的权利或股东权”[③]。作为一种独立的民事权利,股权具有如下特征:体现在取得股权的主体上具有广泛性,自然人、法人或国家只要履行出资义务就可以成为股东取得股权;体现在股权权能上具有多样性,可以分为共益权与自益权:共益权包括股东会的出席权和表决权、选举权、公司章程及账册的查阅权、要求法院宣告股东会决议无效的请求权、对公司董事或监事提起诉讼权等,自益权包括股利分配请求权、优先购买权、同意权、剩余资产分配请求权等。体现在股权行使上具有一定的程序性和间接性,股权的行使需遵循法定或约定的程序,不得恣意行使。股东一般需要通过股东会或者其他间接形式行使股权,经由表决程序形成股东整体意志再作用于公司达到其目的,这也充分体现了公司控制权与所有权相分离的治理模式。

“股权转让是指股东将其对公司所有之股权转移给受让人,由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为[④]”。作为一种民事法律行为,股权转让行为兼具债权行为特性和准物权行为特性。

“所谓债权行为,是指以债的发生、变更或消火为目的的民事行为,如买卖行为[⑤]”。股权转让行为的债权行为特性主要体现在股权转让协议的签订过程中,股权转让双方需就拟转让股权的数量、价格、付款期限等权利义务达成一致的意思表示。

“所谓物权行为,是以发生物权变动为目的的民事行为,即以物权的设定、转移、变更或消灭为目的的法律行为。……准物权行为,是以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为,……如股东权等让与行为[⑥]”。股权转让行为的准物权行为特性主要体现在股权变动的过程中,股权转让协议签订后,受让方并不必然取得股东地位,而须经内部及外部登记之后方可完成股权转让取得股东地位,也即股权转让须经适当履行才能实现,才能发生股权所有权发生转移的法律效果。

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第七十二条规定,有限责任公司的股权转让可以分为两类:一是有限责任公司股东之间相互转让其全部或部分股权,即内部转让;二是股东向股东以外的人转让股权,即外部转让。

公司章程作为规范公司重大事项的基本文件,是公司股东行使股东权利、转让股权的重要依据。

(二)有限责任公司股权转让的基本原则

1、公司股权转让的基本原则——股权对内转让自由原则

“股权自由转让原则是公司制度的灵魂。如果股东不能通过转让股权收回投资,就不会再有投资者采用这种公司形式[⑦]”。根据《公司法》第七十二条第一款的规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,也即转让人可以自由决定是否转让股权而不受包括其他股东在内的任何人干涉,其只需遵循一定的转让程序即可实现股权转让。

2、股权转让自由原则的例外——股权对外转让法定限制原则

鉴于股权对外自由转让将不可避免地破坏有限责任公司的人合性,影响公司股东之间的信赖关系,从而影响公司的正常运作,于是,股权对外转让限制原则应运而生。该原则的设立一方面可以防止因第三人的加入破坏原有股东间的平衡关系,另一方面可以防止股东之间因持股比例的变化使权利结构倾斜而影响固有的信赖关系,以利于公司的稳定和发展。

3、公司章程有权对股权转让作出特别规定

基于有限责任公司的人合性特点,法律赋予公司股东在公司章程中对股权转让作出特别规定的权利,即,公司章程可以对股权在内部自由转让加以限制,对股权向股东以外的第三人转让制定新的原则和程序,并作出更加明确具体的规定,对此,法律在所不问。《公司法》第七十二条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”由此可以看出,我国《公司法》对股权转让采用了法定限制和约定限制相结合的原则,即允许公司章程排除《公司法》的适用,赋予了公司股东对股权转让具有较大的自由选择权,保证公司股权设置、流转符合公司股东的意图。

(三)我国有限责任公司股权转让的立法概况

1、股权内部转让

纵观域外股权内部转让立法模式,主要具有两种立法例,即自由主义模式和限制主义模式,前者的典型代表是日本,后者的典型代表是我国台湾地区、法国、德国等。我国股权内部转让的立法模式经历了从“自由主义”向“限制主义”的转变。我国旧公司法第三十五条第一款规定:“股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。”对有限责任公司股权内部转让未做任何限制,明显借鉴日本有限公司法的自由主义立法模式。此种立法例在我国公司实践中产生了较多问题,受到了学界的诸多质疑。我国新公司法对其进行了修正,从第七十二条第一款规定[⑧]和第四款规定[⑨]可以看出,原则上股权在股东之间可以自由转让,但公司章程有权对股权内部转让加以限制,可见,我国新公司法采用的是约定限制模式。

2、股权对外转让

我国新《公司法》第七十二条第二款、第三款规定了股权对外转让制度[⑩],该规定较旧公司法有相当大的进步,表现为:第一,规范了同意表决权的方式,由原来规定的“全体股东过半数同意”修改为“其他股东过半数同意”,明确了实践中对于拟转让股东能否行使表决权的不确定性,同时提高了股权对外转让所涉公司剩余股东的同意条件;第二,新增同意权行使的期限为三十日,防止剩余股东怠于行使同意权和优先购买权,从而使拟转让股东错过股权转让的最佳时机,避免给损害转让股东利益的行为留下缺口;第三,明确了股东强制购买的前提是其他股东半数以上不同意转让,而旧《公司法》仅规定不同意转让之股东应当购买股权,并未涉及是否经得股东过半数同意或者不同意,新《公司法》该规定可以有效避免实践中的纠纷;第四,新增两个以上股东主张行使优先购买权的情形处理。

二、现行法律规定在有限责任公司股权转让中存在的问题

 

(一)有限责任公司股权对内转让

由于现行法律对股权在股东之间的内部转让未加任何限制,因此,公司股东可以向其他股东自由地、秘密地转让其持有的公司股权。这会导致公司股东之间原有的权利义务发生变更,甚至会导致公司控制权的重大调整,直接影响公司的经营管理和战略发展目标的实现,对股东之间的信赖关系和公司的稳定构成较大的风险。如果公司章程未能对此作出明确具体的规定,则一旦发生争议或纠纷,股东之间就此缺乏解决的依据,会造成公司的重大损失。

(二)有限责任公司股权对外转让

1、关于股东的同意制度

《公司法》第七十四条第二款规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。……”然而,《公司法》并未明确“其他股东过半数同意”是按照其他股东“人数”的过半数还是按照其他股东“出资比例”的过半数。上述规定的不周延性,既导致了表决机制中的“股东人数主义”与“资本比例主义”的冲突,也造成了人们对于“其他股东过半数同意”的不同理解。基于有限责任公司既有资合的性质,也有人合的性质,因此,学界有观点认为:从资合的性质讲,应当按照出资比例来行使表决权;但也有观点认为:从人合的性质讲,股东会应按照股东人数行使表决权。

上述观点各有理由,从一方面看,法律允许章程可以限制股东向股东以外的人转让其股权,正是有限责任公司人合性的体现。鉴于股东向股东以外的人转让其股权涉及到公司股东合作伙伴的变化,影响到公司内部关系的稳定,因此应当认为全体股东均有同等权利自由选择合作伙伴,其出资比例在所不问,无需遵循按出资比例行使表决权。从另一方面看,对于公司事项包括股权转让的决定,由此产生的利害与股东持股数额多少直接相关,所以,应当由股东按照出资比例行使表决权决定。尽管目前学界和实务界的主流观点均认为应按照股东人数的比例行使表决权,但就法律规定而言,其不确定性给章程的自由规定预留了空间。

2、关于股东的优先购买权制度

1)“同等条件”的具体标准不够明确

我国新公司法第七十二条规定了“同等条件”作为股东优先购买权行使的条件之一,但关于“同等条件”的确定标准,我国民商事立法并没有明确规定。为此理论界对该问题做了探索,主要有三种观点:一是“绝对同等说”,该说认为优先购买权人购买股权的条件应与出让股东和第三人订立的合同内容绝对相同、完全一致,即全部合同条件均等同[];二是“相对同等说”,该说认为只要优先购买权人提供的实质条件不比第三人的条件对于出卖人更为不利,则应认为符合同等条件的要求,即优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即可[];三是“折衷说”,该说认为买卖合同中涉及出卖人利益的是价格条件和价款支付的条件。因此,价格和价款支付条件是所要求的同等条件[]

 

笔者认为,“折衷说”更符合立法初衷。该说既可以避免出让股东轻易地以次要条款的差别来否定优先购买权人的权利从而导致公司法赋予股东的优先购买权形同虚设,又可以避免设定的标准过于具有弹性不容易把握从而导致股权转让不能。鉴于立法者之所以为股东优先购买权的行使设置“同等条件”的限制,其主要目的在于最大限度地保护出让股东转让股权应得的经济利益,又兼顾公司人合性特点。在公司实践中,股权转让合同中对出让股东来说最能体现经济利益的是股权价格条件、价款支付方式和价款支付期限。因此,股权价格条件、价款支付方式和价款支付期限一致即可认定为“同等条件”,股权价格条件建议应当扩大为包括对股权转让价格条款具有影响的价外因素,通过金钱或市场价格折合成金钱计入股价中。

 

2)股东优先购买权能否部分行使存在争议

学界关于股东优先购买权能否部分行使存在较大争议。有的学者对股东部分行使优先购买权持肯定态度[],其理由是:其一,有限责任公司人合性的要求。有限责任公司的人合性要求公司股东间具有很强的合作性和信赖性。当股东对外转让股权时,在新老股东间能否建立起良好的合作关系,将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司之人合性,立法赋予老股东优先购买权,以便其选择是否接受新股东的合作;其二,基于老股东对公司所做贡献的承认。当股东发生变化时,应当优先考虑老股东既得利益的维护,其中便包括对公司的控制权列入优先考虑范围;其二,有限责任公司股权是可分物,为股权部分转让提供了理论支持;其四,在公司实践中,经常存在权利人行使优先购买权目的在于取得公司的控制权的情形,实际上,股权转让的标的物此时已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权,在公司控制权方面,法律是优先保护老股东的既得利益的。所以,老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使,完全可以自行选择,不应受制于受让方取得公司控制权的利益。

 

有学者对股东部分行使优先购买权持否定态度[],其理由在于:其一,尽管从“法不禁止即自由”的私法规则角度推论,股东对优先购买权是可以部分行使的。但我们应注意到,公司法在本质上虽属于私法,但现代公司法含有鲜明的公法色彩或公法因素,对其未规制的事项不能一律采用“法不禁止即自由”的解释规则;其二,尽管保障老股东对公司的控制权是股东优先购买权制度的设置初衷之一,但并非立法者为达此目的而无视出让股东合法权益的保护。如果允许权利人部分行使优先购买权,则可能会对出让股东构成侵害,因此,单纯从保护老股东对公司的控制权角度出发而推出股东就可以部分行使优先买权,则存在逻辑推理错误;其二,有限责任公司的股权尽管可以分割转让,但“可以”不等于“必须”,在股东行使优先购买权的场合,法律并未强制要求转让方将其股权分割转让。

 

笔者认为,在现行法律制度下,股东不能部分行使优先购买权。理由是,优先购买权的设置具有限制股权受让主体的实质,而部分优先购买权仅是对受让股权数量进行了限制,有悖于立法目的。现实中,大部分股东部分行使优先权的目的在于获得公司的控制权,不利于公司的人合性。另一方面,部分行使股东优先购买权,将会影响具有控股或持一定比例股权要求的受让人购买股权,或者导致股权由控股股权变为非控股股权造成股价缩水,导致交易失败,最终威胁到出让股东的合法权益。

 

3)股东优先购买权的行使主体不够明确

《公司法》对于优先购买权的行使主体规定为:“其他股东”。据此,经股东表决同意转让的股权通常会出现如下几种情形:第一,经过表决,其他股东全部同意转让股权。这样其他股东对该转让的股权就都有同等条件下的优先购买权;第二,经其他股东表决,有过半数的股东同意转让股权,有少部分股东不同意转让股权或者没有答复;第三,经其他股东表决,没有达到过半数股东同意,但是不同意的股东又因为不购买该股权而被视为同意转让;第四,部分或全部股东在法定期限内对是否同意转让股权没有给予答复,根据法律规定视为同意转让。现行《公司法》尚未对上述各种不同情形下的股东是否全体或者部分享有优先购买权作出明确具体的规定。

 

针对前述后三种情形之下的股东是否享有优先购买权的问题,学界存在不同看法。第一种观点持否定态度,认为前述三种情形所涉股东不积极行使权利被视为同意转让已经丧失了机会,无权享有优先购买权。“如果赋予已经同意转让的股东以优先购买权,那么有违于法律本旨,无异于允许股东反复无常,有害于交易快速便捷地进行”[],“在转让方征求意见时已经表示同意转让的股东,其同意即意味着对购买权的放弃,如果股东在表示同意后又主张优先购买权,不仅违反诚实信用,而且对受让人也有失公平,不利于加速流转和维护交易安全”[];第二种观点持肯定态度,认为前述三种情形所涉股东因其股东身份依然享有优先购买权,既然法律并未将权利主体限定为反对转让的股东,出于维护公司人合性的需要,应肯定前述三种情形所涉股东依然享有优先购买权[];第三种观点持折衷态度,认为若其他股东行使优先购买权导致公司实际控制权发生变动,则前述三种情形下所涉股东依然可以行使优先购买权。“在股东同意程序通过之后,若没有异议股东行使优先购买权则同意股东自不得主张优先购买权,但若有异议股东行使优先购买权则同意股东基于维持持股平衡的考虑亦可同时主张优先购买权”[]

 

笔者同意第二种观点。虽然股权转让基于当事人的表决或法律规定认定为同意转让,但是都存在部分或全部其他股东不同意转让股权或对股权转让的事项未发表意见的现象。而公司法对行使优先购买权的主体就规定为“其他股东”,也就是转让股权的股东以外的其他全体股东,并没有要求一定是同意转让股权的股东。并且既然有限责任公司具有人合属性,那么对于股权转让事项持消极和不支持态度的股东也可以利用优先购买权来维护公司的人合性。从《公司法》第七十二条第二款和第三款的不同规定来看,第二款规定的“不同意的股东应当购买该转让的股权”是其他股东的一项义务而不是一项权利;而在第三款中将优先购买权单列为一款,则显然是一项特定的权利,其立法主旨应理解为涵盖了全体其他股东。据此,其他股东无论是否同意转让,无论是否购买转让股权,无论是否对同意或购买转让股权作出意思表示,均不影响其独立地享有优先购买权。

 

4)多个股东行使优先购买权的解决途径不合理

 

根据《公司法》第七十二条第三款的规定:“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但《公司法》第七十二条第一款又同时规定了股权在公司内部可以自由转让,股权转让方可与受让方自由达成协议,行使自由处理的权利。在股权对外转让的情形下,主张股东优先购买权的内部股东如果按各自的出资比例受让,则股权的对外转让就演变成了股权内部转让,此时,依照股权对外转让的规则,股权出让方必须将股权按比例转让给其他股东,丧失了与其他股东自由交易的选择权,不仅对股权转让方显失公平,从法律规定上看也显得相互矛盾。

 

3、转让股东履行通知义务的规定不明确

 

《公司法》第七十二条第二款规定:“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”,据此,转让股东应当向其他股东发出书面通知。而《公司法》第七十二条第三款又规定了其他股东享有优先购买权。据此,在实务中,转让股东是否还需要再一次以书面方式通知其他股东行使优先购买权,就容易出现争议。尽管笔者理解,根据现行规定仍然需要再一次书面通知,但该规定对于转让股东而言,承担的义务较重,且容易造成交易期限的过长,导致交易不成的风险增大。

 

基于在适用《公司法》第七十二条第一款、第二款、第三款的规定中存在诸多具有不确定性的问题,因此,依照《公司法》第七十二条第四款的规定,在公司章程中对股权转让作出明确具体的规定,就成为公司股东依法行使股东权利,避免在股权转让过程中出现争议和纠纷,保证公司稳定和正常运行的重要前提条件;也是公司法律事务的重要内容。

 

三、有限责任公司章程对股权转让的实体性设计

(一)有限责任公司股权协议转让的章程设计

1、股权的内部转让

内部股权转让时,章程可以规定赋予其他股东同意权或者优先购买权。虽然公司法提倡在股权进行内部转让时并无限制,但是也可以根据公司的实际运营情况,在章程中对内部股权转让设置一定的规则。如约定,届时其他股东也一样可以比照股权外部转让的规则行使同意权或者优先购买权。尤其要注意,一般而言,股东优先购买权在股东内部转让时是不存在的,因为并不影响公司人合性。但是,如果涉及到公司实际控股权的转移,则在章程中对此做出特别约定不失为保护原有股权比例结构下各股东尤其是小股东现有利益的方式。章程可以规定,若股权转让后将导致控股股权的转移,则其他股东可以按照股权对外转让的规则行使同意权或者优先购买权。

 

当股权内部转让导致出现“一人公司”的情形即公司股权全部集中于一位股东名下时,该股东可以依照自己意愿重整公司使之符合“一人公司”的法定条件或者寻找其他合作者作为股东加入公司。但是鉴于一人公司的特殊性,为了保障公司的存续性,防止公司在股权转让后违反法律的强制性规定,因此,建议在章程中规定以下内容:若公司股东采取分期缴纳注册资本的方式设立公司,并在股权转让前尚未全部缴清注册资本,则股权转让时受让股东应当及时缴清全部注册资本;若股权转让后公司变更为一人公司,导致公司原注册资本低于法定的一人公司最低注册资本额时,则该差额部分在股权转让后由受让股东增资予以补足。

2、股权的外部转让

1)根据公司的股权结构合理设计股权转让的股东同意制度

针对有限责任公司其他股东对向外转让股权的同意制度,公司股东可以根据股权结构和对公司未来的规划自主选择在章程中规定适用“股东人数主义”或者“资本比例主义”。相对而言,按出资比例行使表决权对大股东有利,其完全有权以自己所占较大份额否定其他股东对外转让股权的动议,使小股东的股权转让至大股东名下,从而维护公司的稳定,加强大股东的控股地位。按照股东人数行使表决权则对小股东有利。

 

因此,章程相应地可以表述为:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东按照出资比例过半数同意;或者:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东按人数过半数同意。

 

此外,公司章程还可以提高同意股东的比例,例如,将过半数同意规定为经三分之二以上多数同意等。

 

2)合理设计有限责任公司股权转让的优先购买权制度

第一,在章程中明确“同等条件”的判定标准

 

针对股东行使优先购买权时法律对“同等条件”未予明确的现状,章程可以规定“同等条件”的判定标准。

 

首先,股权转让价格同等。在优先购买权人行使先买权时,第三人与拟出让股东先就股权转让确定或初步确定了价格条件,股东购买股权的价格必须与拟受让第三人购买价格完全相等。此问题在章程中约定较为复杂,建议考虑以下因素:其一,拟出让股东与其他股东就转让股权的交易价格已经达成协议,此后其他第三人又要用高于此价格来受让股权时,拟出让股东不得以原交易价格不是同等为由否定交易的效力;其二,如果优先购买权人以欺诈、胁迫或乘人之危等手段,使得拟出让股东降低出卖价格,从达到所谓的“同等价格”,此时该种行为无效,且优先购买权人丧失优先购买权;其三,当拟出让股东与其他股东就股权的价格不能协商一致时,拟出让股东不得以等于或低于优先购买权人的出价,将股权出让给第三方,否则该交易价格可以视为同等价格;其四,拟出让股东以欺诈、胁迫或乘人之危等手段或者与第三人恶意串通来达到所谓的“同等价格”或“不同等价格”,以此否定优先购买权人的先买权时,该种行为无效。

 

其次,股权转让价款支付条件同等。支付条件包括支付方式、支付时间和地点以及支付期限。拟受让第三人以现金方式支付,购买股权的股东除非经过转让股权股东同意,不得以土地使用权、房屋、知识产权等作价支付,更不得以债权转让方式履行;支付时间可以分为即时支付和远期支付,这其中存在着资金在时间上的收益和风险的承担;一次性付款还是分期付款,其收益和风险大小也当然不同。付款期限影响拟转让股权股东债权实现时间,股东购买股权的付款期限原则上应与拟受让第三人在股权转让合同中约定的付款期限相同,为保障股东的优先购买权,在不实质影响拟转让股权股东债权实现情况下,受让股权股东的付款期限不得迟于非股东付款期限30天。另外,从交易的安全方面考虑,对支付价款提供担保是避免拟出让股东利益损失的一种常见和有效的方式。有无担保对拟出让股东意义重大,所以有无提供担保也可视为同等价款支付条件之一。

 

再次,股权转让合同中约定的违约责任同等。基于违约责任的大小和方式对于合同双方切实履行合同义务起到重要的督促和惩罚作用,因此,股权对外转让中,转让股东与第三人约定的违约责任和行使优先购买权的股东与转让股东约定的违约责任应当基本一致。如果后者约定的违约责任较轻,将会导致行使优先购买权的股东轻易违约,从而导致转让股东丧失交易机会,受到损失,也影响了股东之间的信赖关系。根据我国《合同法》第一百一十一条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此,在章程中还可以规定,行使优先购买权的股东与转让股东约定的违约责任应与转让股东与第三人约定的违约责任相同,同时,还需规定具体的关于违约金或者违约产生的损失赔偿额的计算方法。

 

第二,在章程中明确规定多个股东行使优先购买权的具体规则

 

首先,在章程中明确多个股东行使优先购买权时按照何种出资比例认购。这里必须要解决的问题是各自的出资比例是股权转让时股东各自的实缴出资比例还是认缴的出资比例。新公司法对于股东的出资采用折中资本制度,即股东可以在首次缴纳法定比例的出资后,在规定期限内缴纳其他出资。鉴于实缴出资能够比较真实和确切的反映出股权转让时股东的出资情况和股权持有情况,又鉴于公司法对股东的收益权和股权增减方面的问题采取的原则是以实缴出资为基础[],因此建议在章程中规定多个股东行使优先购买权应该按照转让时实缴的出资确定购买比例。

 

其次,在章程中明确多个股东行使优先购买权时按照股权内部转让的规则进行。现行法律规定下,多个主张优先购买权的股东,可以协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的实际出资比例行使优先购买权。这种设计方案虽然体现了股权的平等性,严格遵循了“一股一权”原则,看似公平,但实际上扩大了股东间出资额的差异,使强者愈强,弱者更弱,忽视了有限责任公司的人合性特征。同时,鉴于优先购买权的实现其实质是股权内部转让,按比例购买的规则直接剥夺了出让股东在内部转让股权中对受让人和股权数额的自由选择权。鉴于公司内部股东之间受让股权,并不影响公司的“人合性”,无需股东优先购买权制度来调整。因此,建议在章程中规定,数个其他股东同时主张行使股东优先购买权的,仅可排除股权对外转让。在排除对外转让股权后即形成股权的内部转让,该转让适用股权内部转让的规则(如股权自由转让、拍卖中价高者得等)。

 

第三,在章程中明确优先购买权是否可以部分行使

 

方案一:从大股东角度出发,可在章程中明确规定优先购买权可以部分行使。鉴于股东优先购买权的立法本意旨在特别保护公司老股东的利益,维持有限责任公司的人合性及正常运营。股权的价值与数量密切联系。从资本多数决角度出发,股权的价值不仅仅体现在股权收益之上,还体现在对公司实际控制之上。因此,从保护公司老股东尤其是大股东角度而言,在章程中可以规定允许受让人部分受让,即优先购买权可以部分行使。

 

方案二:从小股东角度出发,可在章程中明确规定优先购买权不得部分行使。实践当中,交易第三方收购所转让之股权在某种程度上并不单单是为了进入公司获得收益,还有可能是为了取得公司的实际控制权,达到绝对控股的目的。此时,所转让的标的表面上看是股权,实际上却为对公司的绝对控制权。如果允许股东部分收购所转让的股权,那么交易第三方因不能实际取得对公司的控制很可能放弃对剩余股权的收购。这时,如果老股东也不收购剩余部分,那么拟出让股东尤其是小股东便达不到退出公司的目的。但如其坚持退出,公司便要进行清算,导致公司僵局。因此,从保护公司小股东角度而言,在章程中可以规定优先购买权不得部分行使。

 

方案三:从股权转让后公司实际控制权是否转移角度出发,可在章程中规定优先购买权可以部分行使。即当股东向股东以外的第三方转让股权时,其他股东对非控股股权不得部分行使优先购买权;而对控股股权,其他股东则可以部分行使优先购买权。

 

第四,可在章程中规定同意权与优先购买权择一行使的原则

 

优先购买权制度的设立是为了保护老股东的期待利益,即保护其对公司股权结构的稳定、控制权的平衡以及预期利益分配的期待,赋予其他股东以同意权,作出是否优先购买的选择。因此,当他们明确表示放弃优先购买权时,我们可以推知,这是他们经过慎重考虑做出的最有利于自己的选择,他们对股权对外转让可能的利益损害已经默许,对其再次进行保护已无必要,且缺乏法理依据。赋予股东优先购买权的同时也带来了高昂的交易成本。为此,在制度设计上应尽量规避不必要的成本增加。股东可在章程中明确规定同意权与优先购买权择一行使的原则,如:有限责任公司股东在对外转让股权时,应当经其他股东过半数同意。股东应就其转让事项书面通知其他股东。不同意之股东在同等条件下有优先购买权。同意股权转让的股东自同意之时不再行使优先购买权。其他股东自接到拟出让股东通知之日起30内未答复的,视为同意转让,自期间届满之日起不再行使优先购买权。

 

3)根据需要合理设计股东指定购买人制度

当其他股东不同意将股权转让给第三人而又无力购买时,不得不容忍自己不了解或者不信任的人加入公司,并不利于公司的发展。为了维护有限责任公司的人合性及公司股东之间良好的信赖与亲密关系,从而有利于公司的发展及保护公司股东的利益,也为了拟出让股东收回投资和资源的充分流转,可以在章程中规定,如果其他股东中有不同意公司股权转让给股东以外的受让人时,该不同意股东或者全体其他股东可以指定其他人购买拟转让股权。据此,其他股东中无论是否同意股东转让股权,均可选择自己信任与满意的公司或合作伙伴加入公司,有利于保持股东之间的信赖关系,维护公司的稳定与发展。

 

(二)有限责任公司股权非协议转让——特殊情形下的股权转让章程实体性设计

1、基于婚姻关系变化的股权转让

股权的本质属性是财产权,可以作为夫妻共同财产的客体在离婚时被分割。如果夫妻双方均为公司股东,章程可以约定比照股权内部转让进行处理,或者章程规定此时夫妻一方应退出,并按普通的股权转让程序由仍然保留股东资格的一方收购股权。如果未在股东名册上登记的一方欲就夫妻共有股权的一半要求成为公司股东,又不违反法律对有限责任公司人数的强制性规定时,则在章程可就该种情形作出规定,如:欲成为公司股东的一方必须向董事会提出书面申请,征求其他股东同意,董事会应当在三十日内召开临时股东会议讨论是否同意其申请,这时夫妻另一方有表决权,因为其最了解另一方加入后是否会对公司的人合性造成影响。如果其他股东过半数同意的,可以允许其加入公司成为公司股东。但其他股东过半数不同意的,另一方不得强行加入公司,也不得强行要求其他股东购买该股权,除非其他股东同意。另一方也不得向第三人转让该股权,因为此时另一方不具备股东的主体资格。这时只能要求在股东名册上登记的一方支付另一方与应得股权相当的金钱或其他财物。但如果其他股东在三十日内没有答复的可以视为同意该申请。

 

2、基于继承发生的股权转让

《公司法》第七十六条规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是公司章程另有规定的除外。”据此,股权可以作为遗产被继承,但是享有继承权并不等于继承人当然取得股东资格。继承权要转化为公司的股权或者说继承人要取得股东资格,应当履行《公司法》规定的股权转让程序。因此,可以在章程中明确:在继承开始后,继承人应就欲取得公司股东资格向其他股东发出书面申请,其他股东应在接到书面申请三十日内决定是否主张行使优先购买权,由决定行使优先购买权的股东与继承人协商价格,协商不成的,用上文提到的方法确定价格。如果其他股东满三十日未作表示的,视为同意该申请。如果继承人因继承股权取得股东身份,并不想参与公司经营,只希望取得与继承股份价值相当的货币,而公司的其他股东又不同意购买该股权。此时继承人可依《公司法》第七十二条的规定向第三人转让股权,或者拍卖该份额,拍卖时其他股东仍享有优先购买权。如果继承人只愿意享有自益权而放弃共益权的,应当允许,这时其他股东不得主张优先购买权。继承人的表决权可以由其他股东协商或按持股比例分配。

3、基于法院强制执行发生的股权转让

《公司法》第七十三条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”基于法院强制执行发生的股权转让具有其特殊性,在人民法院依照法定的强制执行程序对被执行股权“予以拍卖、变卖或以其他方式转让”之前,公司的其他股东无从了解股权转让价格等股权转让事项,无法在股东同意程序中轻易表态,并且在法院强制执行股东的股权时,其他股东无权拒绝该股东的股权被强制执行。由于该种股权转让的前述特殊性,故无法在章程中作出任意性条款的设置。

 

4、基于赠与发生的股权转让

鉴于有限责任公司的股权兼有财产和人身的双重属性,因此,股权同时具有财产权和人身权。股东可以自由处分财产权,但人身权是与股东个人能力、资力、信誉、人格切实相关。股权的赠与可能会影响到公司经营的连续性和稳定性,涉及受赠人的能力、资力、信誉、人格是否能达到公司的要求,所以股东欲将自己的股权赠与他人要受到相应的限制。当然法律并不排除受赠人可以依照公司章程或股东间的协议而取得股东的资格。

 

在进行章程设计时,需要注意:(1)由于赠与合同中没有价格的约定,所以在其他股东主张优先购买权时,要确定股权的价格,可参考下文“股权转让价格因素的确定”中股权价格的确定办法处理;(2)如果受赠人因接受赠与取得股东身份,并不想参与公司经营,只希望取得财产收益权,而公司的其他股东又不同意购买该股权。此时,受赠人可以依公司法第七十二条的规定向第三人转让股权,或者拍卖该份额,拍卖时其他股东仍享有优先购买权;(3)如果受赠人只愿意享有自益权而放弃共益权的,应该允许,这时其他股东不得主张优先购买权。对于受赠人的表决权可以由其他股东协商或按持股比例分配。

 

据此,章程可以对该种情形作出明确规定:股东向第三人赠与股权时,必须提前三十日将赠与事项书面通知其他股东,其他股东有优先购买权,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为放弃优先购买权。

 

5、导致股东人数超限的股权转让

当股权转让导致有限责任公司股东人数超过50人时,不能一概认为股权转让合同无效,应作具体分析:

 

因继承、遗赠等无偿转让导致有限责任公司股东人数超过50人时,需依法变更公司组织形式以符合法律之规定。据此,章程可以规定以变更公司组织形式的方式允许各继承人、受遗赠人都成为公司的股东:(1)若公司符合股份有限公司设立要件,则经股东会代表三分之二以上表决权的股东通过,可以变更登记为股份有限公司,原公司的权利与义务关系,由变更后的公司概括承受;(2)若公司不符合股份公司的设立要件,经股东一致同意,也可以变更登记为合伙企业;(3)若股东仍愿意继续维持有限责任公司的存在形式,则可以考虑设立信托制度或者代理制度,从而将公司的名义股东控制在五十人以内。或在此期限内将股东人数变为等于或低于50人。

 

因有偿转让导致有限责任公司股东人数超过50人时,转让合同无效。但是并不直接导致公司解散的法律后果,只是其转让合同不受法律保护。对此,章程可以规定,已变更公司登记的,应在一定期限内(比如30日内)要求该公司将股东人数确定在法定范围内,以体现有限责任公司的人合性和封闭性。公司不变更股东人数的,章程可以规定对公司注销、解散或变更公司形式的解决途径。

 

6、基于异议股东回购请求权发生的股权转让

《公司法》第七十五条规定了异议股东回购请求权制度[21],即赋予了对重大决议持异议的股东退出权。异议股东回购请求权的行使,其本质仍然属于一种特殊形态的股权转让。基于该法条的强制性规定并未给予公司章程以自由规定的空间,因此,一旦发生法律规定的情形,则应当依照其规定处理有关纠纷。然而,在此种情形下,如果公司的其他股东愿意以合理的价格收购异议股东的股权,则未有法律作出禁止性的规定。因为对于异议股东而言,此举同样可以实现法律所保障的权益。对此情形,公司章程就可以对其他股东收购异议股东的股权作出规定,例如,是按照内部股权转让的方式由异议股东自行选择其他股东进行交易,还是按照对外股权转让的方式由其他股东按比例收购其股权,等等。

 

四、关于有限责任公司股权转让的章程程序性设计

(一)有限责任公司股权转让中价格的确定

股权转让中,股东或者拟转让第三方最为关心的莫过于股权转让价格。如何确定股权转让的价格,不仅关系到其他股东能否真正合理地行使优先购买权,也关系到股权转让方的合法权益能否得到有效的保障,关系到股权转让能否顺利完成。但是,确定股权转让价格是一个极为复杂的过程,需要综合考虑多种因素,诸如公司股权中应包含着公司发展过程中所形成的投资风险因素、通货膨胀因素、技术进步因素以及无形资产因素等,而并非简单的以各项资产值相加即可确定,其在一定程度上代表着公司在一定时期内通过股东投资所形成的股权整体。

鉴于目前我国《公司法》对于有限责任公司股权转让价格并没有做出明确规定,则实践中转让价格完全依靠转让人和受让人自行协商确定,在尊重产权交易意思自治的同时,不可避免地为股东滥用股权转让留下了漏洞。

鉴此,为了保护公司股东的合法权益,防止股权转让方与第三人恶意串通故意抬高股权转让价格,从而变相剥夺股东优先购买权,同时也为了维护有限责任公司的稳定和人合性,可以由公司章程针对该问题做出一定干预,对转让价格的形成作出程序性的规定,以维护各方的利益平衡。

例如,在章程中可以作出如下规定:股权对外转让价格由转让人与受让人协商确定,当股权转让的价格明显高于公司相应净资产价值时,其他股东有权提出异议,并可以主张按照公司相应净资产价格收购该转让的股权,或委托评估机构评估,按评估机构的评估价格进行转让。

(二)有限责任公司股权对外转让流程中的章程设计

由于股权对外转让涉及多个主体,程序复杂,时间较长,所以,应采取要式形式进行。章程可以相应地明确转让程序步骤,界定具体步骤的时间要求。

第一阶段:拟出让股东与拟受让第三人签订股权转让合同。该阶段,拟出让股东先与第三方受让人展开协商,初步确定转让价格等其他条件,并形成书面文书。

第二阶段:拟出让股东书面通知其他股东征求意见,即为股东行使同意权之前的通知。该阶段,拟出让股东需要向公司董事会或执行董事提出书面申请,并通知其他所有股东,说明拟转让的理由、受让人的姓名或名称、住所、转让股权的份额及其价格等情况,并附经股东会决议通过即可生效的股权转让协议。由于股权的转让需要经股东会表决同意,其他股东有优先购买权,因此,在转让前应当在一定的期限前通知公司和其他股东,以利公司和其他股东知悉相关情形,以便决定是否同意转让和行使优先购买权。此阶段所拟出让股东的通知义务即是要将其在此时与第三方订立协议的全部内容即一份“完整”的初步的股权转让协议,通知给公司和其他股东。

第三阶段,公司董事会在收到拟转让股权的通知后,在章程规定的期限内(例如十日)依法召集临时股东会,就该股权转让的申请做出决议。股东过半数不同意转让的,拟出让股东不得对第三人履行转让协议,此时不同意对外转让的股东必须购买该股权,否则视为同意转让,据此,公司应当在收到转让股东的通知后的三十日内向转让股东发出拒绝通知,并在通知中指定受让股东。指定受让股东则应当在收到转让股东的通知后三十日内向转让股东请求股东转让股权。未指定受让人或者未提出请求的视为同意转让。

如果其他股东过半数同意转让,或者依法被视为同意转让(其他股东没有在规定期限内答复,或者不同意转让的股东没有购买拟转让的股权),则无论是否同意转让,其他股东均对拟转让股权拥有优先购买权。此时,如果章程中没有规定同意权和优先购买权可以合并通知或者择一行使,拟转让股东应再次向公司和其他股东发出行使优先购买权的书面通知。拟出让股东要将股权转让协议的细节在通知中告知其他股东,同时,在通知的期限内将股权转让协议的更改及时通知其他股东。而其他股东在此期间内亦要时刻关注协议具体内容的变化,可充分行使股东的查阅权。如其他股东不行使优先购买权,拟出让股东可履行与第三人的转让协议。

对于其他股东行使优先购买权的期限,现行法律并无规定,结合 《公司法》第七十二条第二款关于“其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的视为同意转让”的规定,可以认为,一般情况下股东优先购买权的行使期限也应是三十天,对此,可以在章程中予以明确规定。该过程中,如转让给第三方的条件降低,则需要再履行新一轮的通知及其他股东作出决定的程序。如其他股东行使优先购买权,与转让方达成协议,则以同等条件购买转让股权;如其他股东不行使优先购买权,则转让方自行与第三人达成协议。无论何种情形,在规定的期间届满后,拟出让股东才可将最终的股权转让协议确定,并在规定的时间内,将其完整、详尽地通知给公司。此时,根据工商部门的要求,公司股东会还应当作出关于同意股权对外转让并放弃优先购买权的书面决议,该决议作出的期限也应当在章程中作出规定。此外,章程还应规定,对于在股权转让中,已经同意转让和视为同意转让股权且未行使优先购买权的股东,在股东会决议中投票反对、弃权或接到通知未参加股东会也未委托代表参加会议的股东,视为同意转让股权并放弃优先购买权。

第四阶段:履行必要的审批手续。这主要是指股权转让中的一些特殊情况。如中外合资或中外合作的有限责任公司股东转让股权的,要经过中方股东的上级政府部门审批等。

第五阶段:公司内部变更登记。具体包括注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

第六阶段:工商部门办理股权变更登记。

对于上述阶段中的具体流程和履行期限,公司章程均可以作出明确的规定。

3、股权转让的完成标志

从整体上来看,股权转让是一个动态过程,确定股权转让是否完成,在某种意义上来说就是寻找股权转让质变临界点的过程。

根据《公司法》第七十四条的规定[22],股权转让当事人只要满足了《公司法》第七十二条、第七十三条规定的要求,即完成了股权转让。公司内部变更登记行为,即“注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”等行为发生在“转让股权后”,并不能作为股权转让完成的标志。又根据《公司法》第三十三条规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”因此可以得出:公司内部变更登记只是公司在得知股权转让完成之后应尽的法定登记义务,而工商股权变更登记只是使股权转让获得对抗第三人的效力,上述二者均不构成对股权转让自身效力的任何影响。所以,拟出让股东与拟受让方(拟受让第三方或行使优先购买权的老股东)一旦签订正式的股权出让合同,则股权转让即告完成。对此,也可以在公司章程中加以明确,作为股权转让过程中的重要依据。


参考文献:

 

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[4]江平、李国光、最新公司法理解与适用[M]、人民法院出版社、2006

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[] 赵箭冰:男,中国政法大学民商法学博士研究生,浙江六和律师事务所合伙人,专职律师。主要从事公司、投资、金融、房地产等法律事务。

俞琳琼:女,西安交通大学经济法学硕士,浙江六和律师事务所律师助理,主要从事公司、投资、房地产等法律事务。                                 

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[] 江平、李国光.最新公司法培训教程[M].人民法院出版社.2006121

[] 《公司法》第七十二条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。

[] 《公司法》第七十二条第四款规定:“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

[] 《公司法》第七十二条第二、三款规定:“股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经其他股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商规定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自出资的比例行使优先购买权。”

[] 曹理.论新公司法中的有限公司股权外部转让制度[J].辽宁教育行政学院学报.2006123-26

[] 许尚豪、单明.优先购买权制度研究[M].中国法制出版社,200633

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[] 伍坚.股东优先购买权制度比较研究[J].公司法律评述(2004年卷).上海人民出社,200539

[] 见《公司法》第三十五条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

[21] 《公司法》第七十五条第一款规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的”。该条第二款规定:“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

[22] 《公司法》第七十四条规定:“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”

 

 

    (本文曾荣获首届浙江律师论坛二等奖、律师实务理论研讨会二等奖)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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