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我国在先权保护制度的完善
来源: 研究室  发布时间: 2011年11月3日 0:00   浏览次数:2237次

我国在先权保护制度的完善

                                         魏飞舟  沈希[1]

摘要:当今世界伴随着知识财产逐渐取代有形财产成为社会财产的重心,知识产权权利冲突现象日益彰显,且有不断蔓延的趋势。随着我国法制建设的日益深入,在先权与相关在后知识产权权利冲突现象引起理论和实务界的积极探讨,如何正确认识和妥善解决该类权利冲突,是知识产权理论界和司法实践界共同面临的课题,具有重要的理论和实践意义。本文从探索科学合理保护在先权所应遵循的原则入手,提出完善在先权保护制度的相关立法建议。

关键词:在先权;权利冲突;解决原则

一、在先权的一般分析

1、在先权概念评析

国内外法学界对于在先权制度的研究已较为普遍,并就在先权利的立法地位达成了共识,此项权利也被若干国际公约和各国的法律条款化、成文化。尽管如此,对在先权的定义进行探讨分析的却比较少,关于在先权的概念,我国法律、法规、司法解释以及知识产权主管部门的行政规章中均无明文规定,中外专家、学者也未有一致看法。

在先权利与在后权利是一对概念,应该说,正因为有了在后权利及其与在先产生的权利的冲突,才有认识和讨论在先权利及其效力的必要。有学者认为,相对于商标权而言,“在先权”是指他人在“待注册商标”申请注册之前依法享有的民商事权利。[2]也有学者认为,“在先权”是他人在商标注册申请日前所享有的客体具有识别性的各种民事权利的总称。[3]还有学者认为,在先权利或先前权利,严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利,是指同一权利客体可以同时或先后受到多种权利的保护,对于依法先产生的权利,则被称为在先权利。[4]

第一种说法,指出了在先权的时间特征,即它是在待注册商标申请注册之前即已合法存在的权利,但该定义不足的是所界定的在先权范围过于宽泛。民商事权利是一个很大的范畴,其所包含的权利种类纷繁多样,仅有一个时间上的限定是不够的,很难让人准确把握。第二种说法同第一种相比,将在先权的范围限定为客体具有识别性的民事权利,虽更为精确,但仍然不够。因为客体具有识别性的民事权利很多,但不是每一种都有可能与商标权构成冲突,从实际发生的冲突案例来看,与商标权构成冲突的往往是那些客体与注册商标相同或近似的民事权利。第三种说法虽体现出了权利客体的同一性,却没有凸显出“在先权”这一权利的价值和重要性。同时,针对上述三种关于“在先权”概念的阐述,应进一步明确的是,在知识产权中,相对于“在先权”的在后权利,不应仅仅局限于商标权,还应包括专利权、著作权等相关权利。

综上所述,笔者认为,可以对“在先权”作如下界定:在先权,是指自然人、法人或者其他组织在某个特定的权利产生之前或者某个特定的行为发生之前,对相同或近似的客体已经取得的合法权利。当该权利作为特定权利人所拥有的原权利,受到侵害或有受到侵害的现实危险时,基于法律的直接规定,在先权人享有个人利益获得保护的权利。

从以上有关“在先权”的阐述,我们不难得出“在先权”概念所应包含的几个要素:(1)时间上的相对在先性。这是“在先权”概念词中应有之意,即依据相关法律法规因时间或程序在先而获得的权利。(2)与在后权利客体相同或近似。一项权利不可能产生冲突,冲突产生的前提条件是要有多项权利的存在,是多项权利之间的冲突。同时,这些权利之间是彼此独立却又有所关联,而不能是毫不相关的,在先权与在后权利的冲突即是如此。而使这些权利彼此相关联的“连接因素”即是作为客体的智力成果或商业标识。正因为在先权利与在后权利共同指向相同或近似的客体,才产生了相互的冲突,以及由冲突所引起利益的相互排斥或权利的相互抵触。(3)与在后权利人主体相异。对于根植于相同或近似客体的在先权利与在后权利,所属的权利人非同一人。权利冲突是以权利竞合为前提的,但权利竞合并不必然导致权利冲突,只有当竞合于同一智力成果或商业标识之上的不同知识产权由不同主体享有时,才可能产生权利冲突。[5]如果主体相同则仅仅是权利重叠,而不会产生权利冲突。(4)权利的合法性。作为知识产权权利冲突的各项权利,不论是在先权利还是在后权利,均必须是依法产生的,有其法律依据。因为权利都是指法律所赋予的权利,是法律权利;违法的,就不能是权利,也不属于所探讨的权利冲突的范围之内。(5)与相冲突的在后权利存在利益矛盾或权利抵触。在先权利与在后权利冲突的实质是利益的冲突,是对社会中相对有限的知识产品存量的争夺。正是因为利益冲突的存在,才不断地引发知识产权中在先权利与相关在后权利之间的权利冲突。

2、在先权范围界定

关于在先权的范围,各国法律规定各不相同。有的只规定在先商标权以外的其他在先权的定义,比如英国商标法等;有的只提到在先商标权和商号权,比如美国联邦商标法;有的则一一列出各类在先权利项目,比如法国知识产权法典(1992年)、德国商标法(1994年)等。此外,也有像《加拿大商标法》、《发展中国家商标示范法》等没有在先权的规定,但从反不正当竞争角度对相关权利间的关系加以调整。

《巴黎公约》未界定在先权利的概念和范围,《与贸易有关的知识产权协定》也未明确在先权的概念和范围,各国对在先权的理解、范围的界定等差异较大。一些国家规定了涵盖广泛的在先权利范围,它可以是商标权,也可以是著作权或工业品外观设计专利等其他知识产权,以及姓名权、肖像权等人格权,还可以是他人就其经过长期使用,已建立起商标信誉的未注册商标,尤其是驰名商标所享有的权利。[6]

界定在先权范围是必要的。首先,我国《民法通则》中将民事权利分为六大类:物权、债权、人身权、继承权、亲权、知识产权。强调在先权利是某类民事权利而不仅指知识产权,是因为知识产权常常与其他民事权利尤其是人格权交织在一起。当凝聚人文信息的智力成果涉及人的情感、历史、社会生存环境等与民事主体的人格完善和维护有利益联系时,又可以成为人格权的客体。[7]如人物肖像可以成为肖像权和著作权或商业化形象权的共同客体,名人姓名可以成为姓名权和商标权的共同客体。在这种情况下,人格权就成为了在先权利。

同时,在先权并不总是表现为法律明文规定的权利,有时也可能是在先利益。这一点在知识产权领域最为明显。因为随着科学技术的进步,人类智能产物应受法律保护的日益增多,知识产权的范围也逐渐扩大。例如受保护对象扩大到版面设计、实用艺术品、计算机软件、集成电路、植物新品种、基因、网络域名、未注册商标、网络虚拟财产等,而且还在增加。从权利产生以及人们认识问题的逻辑规律来看,任何利益均须先取得法律的确认才受保护,因此法律对利益的确认是产生权利的前提,而维护合法的利益,是推动和扩大权利的基础。[8]对于在先权利的理解,应当更为宽泛为妥,包括法律上的权利和利益。

当在后知识产权与在先权发生冲突的情况下,对在先权作一个界定,并综合世界各国有关在先权范围的界定和上述分析,对其范围进行划分显得尤为必要。我们可以得出在先权的范围是包含商标权、商号权、专利权、知名商品特有名称权、著作权、企业名称权、原产地名称权、植物新品种权、集成电路布图设计权、姓名权、肖像权、域名权、版权等诸多权利在内的民事权利和利益的集合体。同时,由于在先权不是一种或几种具体的权利,而是一类权利的集合体,所以随着社会的发展,其种类也会随之发展和增加,我们在给出一个在先权范围界定的同时,还要明确凡是符合条件的都是在先权。当然,当在先权中新的权利种类出现的时候,知识产权与在先权冲突的机率会大大增加,这也会给知识产权执法实践提出新的挑战。

二、在先权保护的完善原则

对于知识产权中在先权的保护必然要涉及与之相冲突的权利的行使,法律应调整好这两种权利的相互关系。由于社会生活总是千变万化、纷繁复杂的,而法律又不能作事无巨细的规定,只能作原则性的概括规定,故深层次的法律原则就成为解决权利冲突的主要依据。

1、保护在先权利原则

保护在先权利原则,又称在先原则、优先权原则,是指任何一项权利的合法取得,必须以不侵犯他人的合法在先权利为前提,否则该项权利将被认定为无效。这一原则按照权利获取的先后保护在先取得的权利,是处理在先权与在后权关系的基本准则。该原则是以权利产生的时间先后为主要判断标准的,并以程序在先为补充的。先生长出来的权利,较之在后生长出来的权利,为在先权利;在此之后再由该项客体所生长出来的权利,是为在后权利。[9]

保护在先权利原则是从物权优先原则演化而来的,是国际条约和各国普遍承认的解决知识产权权利冲突的基本原则,《巴黎公约》第6条规定:申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家第三人的既得权利,否则,不予核准注册,已核准注册的应当撤消。《TRIPS协议》第16条第1款也规定:商标权不得损害任何已有的在先权。

该“扬先抑后”的原则在我国现行法律中亦得到了充分体现:第一,专利法规定的“先申请原则”,即“两个以上的申请人分别就相同的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”。[10]这一规定的实质的含义是:在“相同的发明创造”这一特定的客体上先后生长了两个相互冲突的专利申请权,而在先的申请权得到了张扬,在后的申请权被否定了。第二:商标法规定的“先申请原则”,即“两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告使用在先的商标”;[11]第三,商标法规定的“使用在先原则”,即“两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似商标同一天申请注册的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告”。第四,商标法第27条第2款规定:“除前款规定的情形外,对已经注册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起一年内,向商标评审委员会申请裁定”。有权提出这一申请的人,只能是在先的注册商标所有人。当同一种商品或者类似商品上的在后注册商标与他人的在先注册商标相同或者相似时,该在后注册商标权与他人的在先注册商标权发生冲突,在先商标所有人便可以对这样的在后商标提出争议,请求商标评审委员会裁定撤消之。

知识产权在先权利的独占性、排他性的特征决定了在权利冲突的情况下,应当将“张扬在先权利,否定在后权利”作为首要遵循的原则以保护在先权利。

2、保护与限制并重原则

在先权是在先权人依法获得的权利,是一种私权,理应受到法律的保护,但对其保护要适度。在先权制度体现了对他人在先权的尊重,如果在先权保护的边界范围过大,行使方式过泛,可能会导致权利失衡,有失公允,甚至侵犯他人的合法权利。因此对在先权的保护与限制要并重。如“张小泉”商标侵权案中,虽然“张小泉”商号的历史己有百年,但商标权人申请注册“张小泉”商标时并无过错。因为商标注册时在80年代早期,当时《商标法实施细则》并无保护在先权规定。[12]这说明了保护在先权原则不应绝对化。对在先权既要保护又要进行合理的限制,即应采用相对适用保护在先权原则。

3、诚实信用原则

诚实信用本是道德条款,作为一项法律化的道德原则,诚实信用原则已演变成市场经济的基本法律原则,也成为民事主体在民事活动中应该遵循的一项重要的普遍性原则,被奉为民法的最高原则,有“帝王条款”之称。根据这一原则,民事活动当事人在行使权利和义务时,应当遵循诚实信用的道德准则,尊重他人利益,善意行使权利和取得利益。该原则已被世界各国的法律所普遍承认,我国《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

事实上,诚实信用原则也可以适用于知识产权权利冲突纠纷的司法裁决过程中。虽然综观目前我国知识产权法律的规定,我国《商标法》、《专利法》、《著作权法》无论是在总则部分还是在分则部分,都没有规定诚实信用原则。只有我国《反不正当竞争法》在总则部分第2条第1款中规定了“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公正、诚实信用的原则,遵循公认的商业道德。”但在处理知识产权权利冲突纠纷案件中,法官仍然可以将诚实信用原则作为司法原则加以适用。原因在于:首先,知识产权权利冲突纠纷属于民事纠纷的一种,处理民事纠纷的一般司法原则,理应适用于该类纠纷。尽管知识产权纠纷有其自身的特性,但本其质上仍属于公民之间、法人之间、公民与法人之间因财产关系或人身关系而发生的纠纷,在这点上,知识产权纠纷与普通民事纠纷并无区别。作为处理民事纠纷的诚实信用原则,自然也可以适用于知识产权纠纷以及知识产权权利冲突纠纷。其次,我国《商标法》、《专利法》等知识产权法律的具体规定中也暗含了诚实信用原则。比如,我国《商标法》第31条规定,申请人不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标,[13]显然是建立在诚实信用原则基础之上的。再比如,《商标法》第40条规定,被许可人使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。[14]这些规定表明,无论是商标注册还是商标使用过程中,都要遵循诚实信用原则。可见,知识产权法中的许多规定都是建立在诚实信用原则基础之上的。第三,解决知识产权权利冲突纠纷更需要适用诚实信用原则,授予法官自由裁量权。知识产权是与科技发展关系最为密切的权利,与传统民事权利相比,知识产权的范围和形式等发展迅猛,变化非常快。因此,知识产权法律制度总是相对落后于现实。近年来出现的各种新类型的知识产权纠纷,包括知识产权权利冲突纠纷,就是制定知识产权法律时所没有预见的,于是,一方面,需要维护知识产权法律制度的稳定性,另一方面,又要确保知识产权法律能够适应技术的变革,这两方面的要求同时需要得到满足,就必须在司法过程中适用诚实信用原则,充分发挥法官的主观能动性,以最大限度地实现公正。因此,我们在实际处理知识产权纠纷案件的过程中,应当全面理解知识产权的立法意图,适用诚实信用原则妥善处理各类纠纷。

4、利益比较原则

法律是分配利益的社会工具,在处理权利冲突时,既要重视冲突权利的各自价值,又要在作利益比较的基础上,对冲突所涉及的权利作必要的限制,保护利益较大的,牺牲或者限制利益较小的,这并不是削弱或者贬损某一方的权利,而是追求冲突各方和社会整体利益的最大化。因此,只要有理由相信对立的权利一方是更为重要的,它就有理由限制另一些权利。

在知识产权权利冲突中,即有侵权行为的构成,也有因善意巧合形成。在后种情形下,它们无法通过侵权请求或不当得利制度确定权利归属。针对此种情况,可以让价值较大者吸收价值较小者,强行重新划分所有权,确定权利主体后,由受益者向受损者支付费用,给予补偿。这样,一方面具有经济合理性,兼顾各方利益;另一方面,能兼顾公平和效率的统一,从而合乎理性地化解当事人之间的矛盾。当然,这一原则的适用要受到诚实信用原则的修正,如果在后权利的取得完全是恶意,有违该原则设置之本旨,则不能仅根据价值大小判定权利归属,应限制其权利取得,或通过权利人的权利许可而兼顾添附方利益。 

5、禁止权利滥用原则

法律制度的构建以公平、正义为基础,任何公民都享有受到平等尊重、公平待遇的基本权利。所有权利都由此基础演化而来,任何设立、限制、撤销权利的立法都不能脱离这个基础。仅以权利在先产生作为限制、撤销其他权利的理由是不充分的。如果在先权利没有受到实质损害,而被用来限制在后权的产生,那就不是在尊重权利,而是将第二人置于与在先权人不平等的法律地位,就是对在先权的滥用。这是有违法律权利制度构建的目的的。所以只有避免在先权利受到实质损害,才能作为限制、撤销其他在后权利的理由。

上述若干原则各自所体现的精神既有所侧重,但相互之间又存在着密切联系,是一个统一整体,其目的是为了既保护在先权人所享有的权益,又要对其加以适当限制,以维护公平竞争的市场秩序。

三、在先权保护的完善手段

 我国的《商标法》确立在先权保护制度,在一定程度上表明我国知识产权立法对权利冲突问题给予关注,稳定了市场的竞争秩序,维护了法律真正的公平,凸现出法律平衡社会关系的存在意义。但是,正如前文所述,由于立法过于简单、分散,缺乏统一的知识产权法典,导致执行起来还是存在不少问题。因此,要实现真正保护在先权又不影响整个知识产权法律体系的整体布局,需要不断完善在先权保护制度,进一步清晰规范在先权利的概念和适用范围,设定受法律保护的在先权利应具备的特征以及建立保护在先权制度的法定程序和执法原则,弥补目前立法的不足之处,使此项制度具有更强的可操作性。

1、明确在先权利的范围  

我国2001年修订后的《商标法》、《商标法实施条例》以及最高人民法院相关司法解释均未对“在先权利”的概念和适用范围做出明确规定。这个问题带来了对在先权利保护的相关条文的操作性不强、实践混乱的问题。因为“在先权利”是一个笼统、宽泛的概念,其涵盖多种不同的权利,它们的表现形式各异,使用形态也各异,如果对“在先权利”的法律规定过于笼统,未予以充分细化,在司法上就缺乏可操作性,不利于冲突的合理解决。所以,立法者应当明确规定“在先权利”一词的内涵和外延。

 “在先权利”是根据其产生时间先于在后权利而言的,先后权利都根植于同一客体,它们取得的依据既可以是同一部法律,又可以是不同的法律。如与注册商标有关的在先权利,则应指“他人对申请人在商标注册中通过申请获得商标专用权之前该标识依法产生或获得的各项法定权利。”

一些国家的商标法界定“在先权利”的范围值得我们借鉴,如《意大利商标法》规定,“在先权包括以下权利:第一,著作权;第二,工业产权;第三,其他专有权;第四,驰名商标权;第五,商号权;第六,名称权;第七,商誉权;第八,肖像权;第九,驰名标识权。”《德国商标和其他标志保护法(商标法)》第13条规定“其他在先权利”包括:(1)名称权;(2)肖像权;(3)著作权;(4)植物品种名称;(5)地理来源标志;(6)其他工业产权。

 在巴黎公约的修订过程中,一些非政府间工业产权国际组织通过讨论,比较一致的认为能对抗商标权的在先权利至少应包括这些权利:(1)已经受保护的厂商名称权(亦称“商号权”);(2)已经受保护的工业品外观设计专有权;(3)版权;(4)已受到保护的原产地地理名称权;(5)姓名权;(6)肖像权。

根据在先权的概念,结合我国商标法第九条第1款、第十三条、第十五条、第十六条、第一十八条、第三十一条和第四十一条第2 3款的有关规定,并参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条,可以认为我国知识产权相关法律所保护的在先权利,不仅包括在先已依《商标法》注册的商标权、驰名商标权或已经使用并产生一定影响的未注册商标权,还应包含他人依其他法律产生的合法知识产权以及其他民事权利,如著作权、企业名称权(商号权)、外观设计专利权、植物新品种权、知名商品的名称、特有包装和装演使用权、商誉权、原产地名称权、姓名权、肖像权、域名权等。

 2、构建受保护在先权利的要件

在先权利要受到保护,但并不是所有时间在先的权利都是在先权。以商标注册权为例,如果仅从时间上来确定在先权的特征,那么商标注册权所有人可能会失去受法律保护的安全感,因为在其申请商标注册之前有太多的合法权利存在,随时都有可能被他人提起保护在先权的异议程序或撤销程序,导致其商标注册权无法正常行使甚至失去商标注册权,大大降低申请注册的效率。如此一来,商标法对任何一方的利益都无法保护,市场竞争秩序将混乱不堪,最后还可能会出现谁也不愿申请注册商标的后果。

理想的法律是一种利益均衡的选择,对于在先权利的保护不是绝对的,法律应当对在先权的法律特征进行准确的定位、清晰的描述,让人们可以根据其应当满足的条件来界定一个权利是否属于法律予以保护的在先权,从而更好地适用法律保护在先权的规定。这也是我国修订后的商标法在提出保护在先权制度之后应当继续完善的内容。

法律保护的在先权应当具有以下特征:权利产生的时间有先后性;先后权利归属于不同主体;先后权利所指向的客体具有相同或相似性,易导致混淆;在先权利应是合法权利等。另外,还应当考虑设置受法律保护的在先权利的限制条件,以平衡在先权利和在后相关知识产权的合法利益。例如:受保护的在先权利应当仍处于相关法律保护的有效期内,并具有一定的地域限制;若经过在先权利人的同意,则不应当适用在先权保护制度;在先权利须为积极权利,即权利人通过行使权利可获得积极利益等。

3、建立知识产权联网查询制度

由于我国各种知识产权的适用法律和产生程序不同,确权、监督等管理工作分属不同的国家行政管理部门进行管理,所以目前各种知识产权的管理工作都处于分立状态,且相互之间没有全国范围的统一检索系统,导致相关权利申请人在申请前和行政机关在审核注册申请时都难以通过联网查询系统知道是否存在在先权利,这样就很难避免对他人的在先权利的无意识的侵犯。另外,各个行政管理机关无法进行协调统一的管理,直至出现权利冲突纠纷时才进行事后处理,此时已经对先后权利人造成了不小的损害,而且大大降低了注册申请的工作效率和质量。

如果能建立整个知识产权领域内的全国联网查询系统,面向社会提供检索查询服务,并且将查询程序确定为知识产权权利注册申请的法定程序,那么注册商标专用权申请人就有义务在申请注册商标权利前,通过联网查询系统中进行检索,排除与他人在先合法权利相冲突的可能性。不遵循此制度的法律后果是由申请人对查询失误和恶意注册申请承担相关法律责任。这样的制度对权利申请人的申请行为形成了有效的约束机制,可以从源头上避免权利冲突的产生,也为在先权利的保护,提供了制度上的保障。

参考文献:

[1] 张广良、知识产权实务及案例探析[M]、法律出版社、1999年;

[2] 刘春田、知识产权法[M]、中国人民大学出版社、2002年;

[3] 知识产权诉讼法律手册[M]、中国政法大学出版社、1994年;

[4] 郑成思、知识产权协议逐条讲解[M]、中国方正出版社、2001年 ;

[5] 徐国栋、民法基本原则解释[M]、中国政法大学出版社、1992年;

[6] 赵万一、商法基本问题研究[M]、法律出版社、2002年;

[7] 梁慧星、民法总论(第二版)[M]、法律出版社、2001年;

[8] 陶鑫良,袁真富、知识产权法总论[M]、知识产权出版社、2005年。

 
 
    (本文曾荣获律师实务理论研讨会三等奖)


[1] 魏飞舟,男,浙江大学法律硕士,六和律师事务所合伙人。

     希,女,西南交通大学经济法学硕士,六和律师事务所律师助理。

[2] 张顺荣:“从Trips看我国《商标法》的不足及完善”,《知识产权》1998年第3期,第34页。

[3] 蔡天舜:《商标注册中保护在先权问题研究》,中国政法大学硕士论文,第11页。

[4] 张广良:《知识产权实务及案例探析》,法律出版社1999年版,第174页。

[5] 周详:《知识产权权利冲突若干问题研究》,载于《电子知识产权》2004年第7期。

[6] 刘春田:《知识产权法》,北京:中国人民大学出版社,2002.7.6

[7] 李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,载《中国法学》2001年第3期。

[8] 张文显主编《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社199910月第1版,第89—91页。

[9]  曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,《法学研究》1999年第3期,第76页。

[10] 参见《中华人民共和国专利法》第9条的规定。

[11] 参见《中华人民共和国商标法》第18条的规定。

[12] 李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,《法学研究》2001年第2期,第99页。

[13] 参见《商标法》第31条。

[14] 参见《商标法》第40条第2款。

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