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论专利诉讼中的合法来源抗辩
来源: 研究室  发布时间: 2011年11月3日 10:32   浏览次数:5519次

诉讼中的合法源抗

 

                       黄伟源[1] 

 

摘要:本文通过对我国专利侵权诉讼中合法来源抗辩的法理基础、我国专利法相关法律条款历次修正的阐述,以新修改后的我国专利法七十条为依据,分析了专利侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件,提出了关于如何认定专利侵权诉讼中合法来源抗辩成立的观点。

 

关健词:专利侵权、善意第三人、合法来源、抗辩

 

 

专利诉讼中的合法来源抗辩,指的是以生产经营为目的的专利侵权产品的使用者或销售者,在专利侵权诉讼中提供证据证明,其使用或销售时不知道其所使用或销售的是专利侵权产品,其所使用或销售的专利侵权产品合法来源于其他经营者,从而欲使自己被免除专利侵权赔偿责任的抗辩。专利侵权诉讼中的合法来源抗辩直接的法律依据来源于我国2008年修改后的专利法第七十条的规定,该条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”上述条文的规定表明,如上述抗辩成立,提出合法来源抗辩的抗辩人可以免除赔偿责任,但仍应承担除赔偿责任以外的其他侵权责任,特别是停止继续使用、销售的行为的责任。本条规定意在保护专利权的同时,维护交易安全,保护善意使用或销售专利侵权产品的使用者或销售者的合法权益。专利侵权诉讼中的合法来源抗辩,在司法实践中大量地为被控侵权者所提出,已成为了我国专利法的一项重要制度。

 

一、我国专利诉讼中的合法来源抗辩的法律规定

 

我们知道,在大量的专利侵权案件中,真正实施侵权行为的是侵权产品的制造者,但同时,由于侵权产品的制造行为比较隐蔽,难以发现,专利权人发现自己的专利被他人侵权,往往是通过市场上的侵权产品的销售与使用行为才得以发现。加上由于很多商业企业的经营行为不规范,商品流通渠道多、环节多,专利权权利人要找到真正的侵权产品的生产源头往往比较困难,故在专利侵权诉讼中,大多数情况下专利权人只能根据我国专利法第十一条的规定起诉专利侵权产品的使用者或销售者,追究使用者与销售者的侵权责任。而另一方面,大部分侵权产品的销售者、使用者直到被专利权人起诉后才得知自己从正规渠道购买而使用或销售的商品是侵犯他人专利权的产品。这样,就出现了以下的问题,如何追究这种不知道是侵权产品却从事侵权产品销售或使用的行为,这种行为是不是与直接制造行为一样承担侵权的民事责任呢?根据我国民法学的理论,上述行为人属于侵权行为中的善意第三人,我国保护善意第三人的理论指出,如果行为人在为民事行为时主观上出于善意,并付出了相当的代价,只是因为其他原因而使行为具有违法性,则根据公平原则,该善意行为人的权利应当得到合理保护,所以理论界将上述侵权产品的使用人或销售人又称为善意第三人,因此,我国2008年修改后的专利法第七十条赋予了善意第三人免予赔偿的抗辩权利,所以,抗辩人在专利侵权诉讼中提出的合法来源抗辩又称为善意第三人的抗辩。

我国专利法中对于专利侵权中合法来源抗辩的规定,也经历了一段过程,198541日起施行的《专利法》第六十二条规定:“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵犯专利权”。这一条明确规定了对善意第三人的保护,认为只要能证明自己不知道所使用或销售的产品是侵权产品,就可以不承担侵权责任,其行为不构成侵权。这一条后来被认为扩大了对善意第三人的保护,其未规定使用者或销售者对专利侵权产品来源的披露义务,导致专利权人处于一种无可奈何的境地,对于应当承担侵权责任的违法制造者难于找到,而容易找到的侵权产品的使用或销售者却又无法追究其侵权责任,容易给专利产品的非法制造者钻空子,不利于保护专利权人应有的合法权益。2000年我国专利法第二次修正时,对上述内容作了修正,并将其列为专利法第63条的第二款,该款规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”这一条款确立了专利侵权案件中善意第三人应承担的民事责任,即规定了上述行为构成侵权但承担除赔偿责任外的其他侵权责任,并严格规定了构成要件为主观善意加上证明产品合法来源。根据修改后的条文,销售者和使用者仅仅以“不知道”为理由尚不足以免除其赔偿责任,还必须证明其销售或者使用的产品有合法的来源。这样,就使得与“地下”制造者串通一气的销售者、使用者难于推卸其侵权责任,而且有利于专利权人找到真正制造侵权产品的根源,直接制止侵权行为并可以获得赔偿。2008年我国专利法第三次修正时,对上述相应内容作了小的修正,并将其单独列为专利法第70条,该条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”此次修改增加了许诺销售行为人也列为善意第三人。对于前述以生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的行为人,可以根据上述条款的规定,对于被控侵权行为提出合法来源抗辩,免除其民事赔偿的责任。

二、专利诉讼中的合法来源抗辩的构成要件

 

    根据我国专利法第70条的规定,专利侵权诉讼中的合法来源抗辩应当具备下列要件:

 

    1抗辩人的使用、许诺销售或者销售行为的目的在于“生产经营”,如果其行为目的不在于生产经营,而在于科学研究和实验或其他目的的,其不能提出合法来源抗辩,其所提出的抗辩应当属于我国专利法第69条规定的“不视为侵犯专利权”的抗辩。

 

    2抗辩人仅限为使用、许诺销售或者销售行为人,不包括制造和进口专利产品的行为人。也就是说,抗辩人所从事的行为仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专利方法所直接获得产品的行为,不包括制造和进口专利产品的行为。我国专利法对专利产品的制造提供的保护是一种“绝对保护”,任何未经许可的制造行为都是直接侵犯专利权的行为。进口专利产品行为的性质与制造专利产品的行为类似,也是属于直接侵犯专利权的行为,因此我国专利法也没有将上述两种行为列人本款规定的范围之内。这表明,专利侵权产品的制造者、进口者不能以不知道其制造、进口的产品是他人受保护的专利产品为理由,请求免除其赔偿责任。

 

    3、抗辩人的主观方面必须是善意,也就是说其不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。我国法律概念上的包括客观情况不可能知道和应当得知而实际并不知道两种情况。从我国侵权行为法理论来说,行为人的主观方面有两种,一种是故意,另一种是过失,如果行为人明知其行为侵犯他人权利,仍然进行该行为,则行为人是故意侵权,毫无疑问应当承担侵权责任;如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利,然而由于疏忽大意而没有知道,则主观状态为过失,也应当按其过错承担侵权责任。从纯法律理论上来讲,每一个商品的使用者、销售者都具有合理的注意义务,都应当事先核实其使用、销售的产品是否为未经专利权人许可而制造的侵权产品,否则就有“过失”,因为专利权是国家通过专利公报的方式公开公示的,任何公众都可以很方便地获得专利权的信息。但同时,从现实商业行为中来看,要求每个商品的销售者或使用者去一一核实其所获得的产品的专利状态,去了解是否侵犯他人专利权几乎不可能,也不现实。因此,根据本条的规定,只有排除了“明知”的主观状态,属于“不知”和“应知而不知”主观状态下的行为,均可以认定为善意。也就是说,只有专利权人有证据表明使用者或销售者明知属于侵权产品的情况下仍使用或销售的行为,才应当承担赔偿责任。

 

4、抗辩人需要证明其产品的合法来源。抗辩人证明其产品的合法来源的目的在于,让使用者或销售者披露真正的侵权产品的制造者,让专利权人有途径找到侵权产品的源头,找到真正的侵权产品的制造者,让向未经专利权人许可而制造专利产品的制造者来承担侵权赔偿责任,有效打击专利侵权行为。抗辩人没有提供足够充分的证据证明其侵权产品的合法来源的,合法来源抗辩不成立。

 

三、司法实践中如何认定专利诉讼中的合法来源抗辩成立

 

    根据前述的合法来源抗辩成立的要件,笔者认为,对于前二项要件,涉及的是抗辩主体与主观目的的问题,是合法来源抗辩的基础,不难理解与认定。合法来源抗辩认定的关健在于后二个要件,即主观善意与合法来源证明的成立要件。

 

    首先,对于主观善意的问题,也就是说使用者、销售者不知道是侵权产品的主观认定的问题。因为不知道是一种消极事实,使用者、销售者无法举证证明,而且根据前述的缘由我国法律没有规定使用者、销售者具有审查相关产品是否属侵权产品的义务,因此,在现实的司法实践中,抗辩人只需口头提出我根本不知道所使用或销售的产品属于专利侵权产品即可。对于主观善意的举证责任应由专利权权利人来提供反证,通过反证来证明使用者或销售者对侵权产品的主观“明知”心理状态。而我国法院对权利人指控使用者、销售者明知的审查相比较而言则较为严格。在通常情况下,很多专利权利人会在诉前通过公证方式固定侵权产品使用者或销售者侵权行为的证据,然后向使用者或销售者发律师函或警告函,在法庭上权利人就以此来证明被告明知侵权产品而继续使用、销售的事实。但笔者认为,律师函或警告信函只是证明被告收到过告知其使用或销售的产品属于侵权产品的通知,但是,律师函或警告函中所指称的侵权产品在法律上是否真正侵权,是否落入了你的专利的保护范围,作为使用者或销售者来说难以判断。同时,如果获得专利保护的是产品的某个部件,整个产品的使用者、销售者更是客观上无法判断其产品是否侵权。因此,仅凭一封信函就要求使用者或销售者停止使用或销售被你认为是侵权的产品,对使用者、销售者十分不公平,会给其产生经济上的损失。而如果被原告指定的侵权产品一旦被认定为非侵权产品,作为使用者、销售者因原告的发函而停止使用与销售造成的损失由谁来承担。因此,笔者认为,判断侵权产品的使用者、销售者是否明知侵权应结合案情进行分析,应当从严审查证明他人知道被控侵权产品系未经授权而生产、销售的证据,专利权人的发函只能作为初步证据使用,应结合其他证据来认定,比如供货方的同一型号产品是否已被司法或专利、工商行政机关认定为侵权产品,专利权利人在发函警告时是否提供了上述有效的证明材料。对于其他的证明被告明知的证据,可以是被告因使用、销售被控侵权产品曾司法、行政机关处理过的法院裁判文书、行政机关处罚决定书等。同时,在判断抗辩人是否明知的主观状态时,法院还应考虑被控侵权产品与合法专利产品的价格比和被控侵权产品是否属于明显仿制专利产品等因素,进行综合判断。

 

其次,对于侵权产品合法来源的证明,笔者认为,所谓产品合法来源,就是指被控侵权产品是从正规合法渠道,以正常合理价格购进,具有合法的购销合同。合法来源的证明包括合法的购销合同、正式发票、付款凭证、销售源的营业执照、运输合同、正常的出入库凭证等能证明侵权产品的使用者、销售者是通过“合法渠道”,以“正常的价格”购进侵权产品的证据材料。

对于侵权产品合法来源证据的审查,笔者认为应当加强抗辩人的举证责任,对其提供的证据应当从严把握,特别要注重对证据下列两方面的审查:1、证据的真实性、证明力审查;2、证据所针对侵权产品的关联性、同一性审查。对抗辩证据的真实性、证明力的审查,包括对购销合同签订的时间、约定的价格是否合理,所提供的发票、付款凭证是否真实,是否提供了供货方的营业执照,供货方主体的成立时间以及上述证据是否具有证明待证事实的证明力等各方面进行审查,相比较而言,购销合同、正式发票、付款凭证等具有较强的证明力,至于收款收据、出库单、入库单,证人证言等,考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据,缺乏社会公信力,上述证据的证明力,法院一般应不予采信。对抗辩证据的关联性、同一性的审查,应当审查:发票、付款凭证与购货合同、运输合同、出入库凭证等证据是否能形成一个完整的证据链,所提供的上述证据能否证明发生的就是涉案侵权产品的购销行为,比如说购销合同、发票所涉及的产品是否与涉案侵权产品具有同一性,供货方的营业执照的经营范围是否包括了涉案产品等。

笔者认为,对于具有正常、真实的供货合同、销货发票、付款凭证、出入库单据、供货方正常的主体资格等有效证据,且这些证据均唯一地针对涉案专利产品,这些证据能形成一个完整的证据链的,应当认定已证明了涉案产品的合法来源。反之,如果所提供的证据无法形成一个完整的证据链的,不能认定抗辩人提供了侵权产品的合法来源。

四、结语

 

专利侵权诉讼中的合法来源抗辩作为专利侵权诉讼中作为大多数侵权产品销售者所采用的抗辩形式,在法院审查其抗辩证据时,应严格按照我国民事诉讼法和最高人民法院司法解释确定的证据规则进行审查,严格依法认定合法来源抗辩,只有这样,法院的专利诉讼活动,在保护专利权人合法权益的同时,才能更好地保护合法来源抗辩人作为专利侵权案件中的善意第三人的合法权益。

 

 

 

参考文献:

 

[1]郑成思、知识产权论、社会科学文献出版社、20075月版;

 

[2]程永顺、中国专利诉讼、知识产权出版社、20055月版;

 

[3]黄贤涛等编著、专利战略管理诉讼、法律出版社、20086月版;

 

[4]蒋志培主编、专利商标新型疑难案件审判实务、法律出版社、20078月版;

 

[5]刘晓军、侵犯专利权诉讼之抗辩要论;

 

    http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=853

 

[6]郑之平、专利侵权诉讼中的合法来源抗辩;http://lvshi.bj.bendibao.com/news/2009814/52822.shtm

 

 [7]刘晓军、侵犯专利权诉讼之抗辩要论;

 

http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=853

[8]杜晶敏、知识产权保护、从中间商处进行坚决阻击知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩制度的另一种思路》;

   http://dcm.ezweb1-2.35.com/congzhongjianshangchujinxingjian

juezuji-70248.html

 

 

 

 

 



[1] 黄伟源,男,毕业于浙江大学,法律硕士学位,专职律师,擅长知识产权、公司法律业务。

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     (本文曾荣获律师实务理论研讨会二等奖)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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