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中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
来源: 研究室  发布时间: 2012年7月31日 10:31   浏览次数:12948次

中国境内IPO企业同业竞争疑难问题研究
                                                                        朱亚元1

       引 言
   从文义上分析,所谓同业竞争,是指企业与其关联方从事的业务相同或者相近似,其相互之间的业务构成或可能构成各种情形的直接或间接的竞争关系。
  根据现行有效的法律法规和规范性文件等的规定,企业拟中国境内IPO,必须消除与其关联方之间的同业竞争。其目的是避免由于同业竞争而给上市公司造成或有损害,保护各方利益主体的权益。
  关于同业竞争问题,我国证券监督管理机关一直秉承“境内IPO不得存在同业竞争”的审核理念和审核标准。但是,由于企业经营管理的复杂性、市场环境的变化、法规政策的阶段性局限等各种因素的存在,对于拟上市企业是否存在同业竞争问题的判断,并非一成不变的简单明确,无论是审核机关还是证券服务机构,一直存在这样那样的疑惑,疑难问题屡见不鲜,个别案例甚至出现了激烈的争论。
  因此,分析研究同业竞争判断之疑难点,探讨其中的共性和个案特征,指导企业境内IPO实务,有其明显和充分的现实意义。
  本文试图通过探究疑难问题的成因,分析目前境内IPO审核中常见的疑难问题等方式,对同业竞争判断之疑难现象进行初步研究,以抛砖引玉。
  
        一、同业竞争疑难问题的成因
  同业竞争问题作为境内IPO审核中的重要问题之一,历来为证券市场参与各方所重视。同业竞争问题的判断和处理,涉及到法律环境、市场环境、社会关系、审核理念乃至认知水平等众多因素的影响,纷繁复杂。因此,在个案甚至批类案例中,难免会出现疑难点。
  综合分析境内IPO审核的历史,可以发现,出现同业竞争疑难问题的主要原因在于以下几个方面:
  (一)同业竞争定义的法规缺失
  关于同业竞争的定义,迄今为止的法律、法规、规范性文件均未作出明确规定。目前关于同业竞争的定义只能通过法律、法规、规范性文件的规定间接理解和把握。
  例如,中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1号——招股说明书(2006 年修订)》规定,拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况;对存在相同、相似业务的,拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。
  据公开资料,证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》,该纪要中先后使用了“相竞争业务不构成同业竞争”、“相关联业务”等措词。
  尽管上述规定中的这些措词在一定程度上反映了证券监管机构对于同业竞争的定义理解。但是不可否认的是,标准定义的缺失,在很大程度上影响了对同业竞争的判断和处理。
  比如,有的IPO个案把“相同、相似业务”混同于“同业竞争”,在措辞上不加区分,影响同类业务经营与同业竞争的本质判断。而不少IPO案例则采用“不存在实质性同业竞争”等类似的名词,导致在判断同业竞争问题上出现风险。
  这些现象都说明,同业竞争的定义缺失确实在一定程度上会导致同业竞争问题的判断和处理的歧义。
  (二)关于同业竞争问题的法律规制的完善和变化
  我国目前关于同业竞争问题的法律规制经历了一个完善和变化的过程,其中最近几年主要体现了同业竞争判断对象的变化和完善:
  1、与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争
  《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条规定,发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条规定,发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
  2、与持有发行人股份5%以上的关联方之间的同业竞争
  依据《公开发行证券公司信息披露编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)第三十八条之规定,较为多数的理解是:律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争等进行说明。
  多数意见同时认为,根据该规定,IPO审核中同业竞争的判断范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方,包括:持有拟上市公司5%以上股份的法人股东及其控制的企业,以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业。
  3、与发行人的董监高所控制的法人之间的同业竞争
  我国《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
  根据该规定,发行人的董事、监事、高级管理人员(包括董事会秘书、财务负责人及公司章程中规定的其他人)必须履行上述法定义务,保证本人控制的企业与发行人之间不存在同业竞争。
  4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业与发行人间的同业竞争
  根据《上市公司收购管理办法》(2008 年 8 月修订)的规定,上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的,必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争。根据该《管理办法》,一致行动人的认定标准及其广泛,涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等方面。
  与上述法律规制的变化和完善相伴随,对于同业竞争问题的分析判断和处理,不仅产生了不同时期的意见差异,也出现了基于理解程度的差异而形成的不同意见。例如:
  有的项目只分析披露与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间的同业竞争,而不披露与持股5%以上的其他关联方的同业竞争。
  由于理解深度不同,不同项目对同一类对象的披露的详尽标准不同。比如对于持有发行人5%以上股份的自然人股东的直系亲属所控制的企业,有的项目作为同业竞争的判断对象进行了分析披露。
  (三)审核理念的科学性、合理性变化和完善
  由于法律规制的不尽完善和审核实际的千变万化,证监会通过每年举行保荐代表人培训、公布不予核准原因等方式倡导审核理念,其中大量涉及同业竞争问题。在倡导“实质重于形式”的整体审核标准的同时,不时传递关于同业竞争问题的具体审核标准和处理方式。比如去年和今年保荐代表人培训时提出的“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的整合问题”等。
  审核理念的变化和完善,直接决定了不同时期对同业竞争问题的判断和处理。比如笔者承办的晋亿实业股份有限公司IPO项目(2006年),当时是通过发行人与同业关联方之间划分市场的方式来解决同业竞争问题的,但是此类方式之后是不被认可的,比如2007年1月沪士电子股份有限公司采用同样的方法处理同业竞争问题,即被证监会否决。
  审核理念的另一个变化就是对同业竞争问题判断和处理的日趋严格性和合理性。纵观审核实践,我们可以充分感受到,审核机关对同业竞争的判断在逐步作扩大化解释,提出的处理要求在逐步完善。这种审核理念的变化推动着包括证券服务机构在内的各方主体对同业竞争问题的理解和把握的不断变化,也因此催生了大量的疑难点。
  (四)各方主体理解和把握的差异性
  同业竞争的判断和处理是一项复杂工作,很多事项需要遵循“实质重于形式”的标准和方法,不同主体的理解和把握肯定存在一定的差异。因此,有可能出现对于相同或者相似情况作出不同结论的情形。
  此外,审核机关对同业竞争的规制和审核标准,不能完全、及时地公布相关规则,较多时候是制定一些并不公布颁行的所谓指导意见,且该等指导意见会有较快、较多的变化,导致很多证券服务机构人员难以及时、全面、准确地理解和把握审核机关的要求,从而产生较多的疑难现象。
  通过对疑难现象的成因分析,我们可以发现,关于同业竞争问题判断和处理的疑难点的出现有其必然性,疑难成因的多样性也决定了疑难现象的复杂性。
  
         二、目前常见的同业竞争疑难问题
  (一)关于发行人控股股东、实际控制人及其控制的企业与发行人之间的同业竞争
  疑难问题一:特殊类型的控股股东(实际控制人)或其控制的企业与发行人之间的同业竞争问题。
  比如,控股股东为多人的情形、存在共同控制实际控制人的情形等。
  对于这样的情形,应当逐一分析每一位控股股东(每一位实际控制人)及其控制的企业的情况。
  案例:荣信股份
  根据该公司的招股说明书的披露,该公司的控股股东左强和深港产学研,而实际控制人为左强、崔京涛、厉伟。通过分析发行人与每位控股股东、每位实际控制人及其控制的企业的情况,发行人认为各方之间均不存在同业竞争。
  疑难问题二:与发行人子公司之间的同业竞争
  案例:信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司
  根据2012年2月预披露的《信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司招股说明书》,由于发行人通过全资子公司从事部分与实际控制人相叠合的业务,发行人为避免产生潜在同业竞争,将两公司逐步转型为项目管理公司,停止与实际控制人的竞争业务。
  可见,发行人认为其子公司存在与实际控制人之间的同业竞争,并据此进行了处理,消除该等同业竞争。
  (二)如何把握发行人与其5%以上股东之间的同业竞争问题
  疑难问题一:5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题。
  关于5%以上股东所控制企业与发行人的同业竞争问题,目前为审核机关所关注,因此必须谨慎判断和处置。我们应当根据发行人的股权结构(特别是属于前几大股东的,或者是股权比较平均的)、该股东对发行人董事会和经营管理层的影响和控制力、该股东与其他股东的特殊关系、历史上是否存在关联交易等详细情况,慎重行事。
  案例:天津膜天膜科技股份公司
  根据2012年2月预披露的天津膜天膜科技股份公司招股书,广州华益持有发行人2400万股,占股本的27.586%,为公司第二大股东;广州华益的实际控制人为发行人董事林晋廉,其对外控股了多家公司、参股泰国水务49%、设定了私人信托基金,其亲属控制了华益建筑。为此,林晋廉对外转让了泰国水务49%的股权。此外,广州华益变更了经营范围,不再从事发行人在广州地区的经销业务,将与发行人业务有关的业务关系整体移交给了发行人,解决了与发行人之间的潜在同业竞争。
  疑难问题二:持股5%以上且对发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的股东与发行人之间的同业竞争问题。
  案例:杭州炬华科技股份有限公司
  根据杭州炬华科技股份有限公司招股说明书,余钦为发行人持股5.7%的股东,其控制的上海振浩电子科技有限公司从事与发行人相同业务。为此,2011年12月,余钦将其持有的上海振浩电子科技有限公司全部股权(51%)出让给该公司的原有其他二位股东,且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。发行人同时披露,上述股权转让真实,不存在委托持股情形。
  另据招股说明书披露,余钦在电力系统有多年的工作经验,后为发行人引入。余钦成为发行人股东后,在制定以智能电能表及用电信息采集系统产品为核心业务的发展规划、产品规划及产业发展实施计划等方面起到了一定的作用。
  从上述两个案例的披露分析,两家企业都判断认定了持股5%以上的非控股股东与发行人之间构成了同业竞争。
  (三)关于发行人与董监高之间的同业竞争问题
  关于董监高对发行人承担的避免同业竞争的义务是否应当及于其近亲属问题,存在一定的争议,但是按照谨慎和实质重于形式的原则,多数的观点是肯定的。此外,从保荐代表人培训和审核实务分析,目前证监会对董监高与拟上市公司之间的同业竞争较为关注,特别是对于发行人的销售、生产、研发等有比较重大影响的董监高。
  案例:四川明星电缆股份有限公司
  根据四川明星电缆股份有限公司招股说明书,该公司5%以下股东、副董事长盛业武(公司关键管理人员、发行人董事、总经理)之姐姐盛业翠女士控制的华润电缆与发行人同业,但是保荐机构和发行人律师认为:华润电缆与发行人在主要财产、人员、生产基地、客户和供应商、采购和销售渠道等方面相互独立,发行人与华润电缆之间的关联交易定价公允,不存在转移利润的情形。发行人与明星电缆实际从事不同的主营业务,不存在同业竞争。同时,保荐机构和发行人律师认为,鉴于在发行人成立之后,盛业武并没有参与华润电缆的经营管理,盛业武不存在与发行人竞业的情形。
  (四)实际控制人近亲属从事与发行人相同业务或者关联业务问题
  证监会发行监管部于2010年11月作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》。根据该纪要,多数意见认为,我国社会的人情、亲情关系较重,民营经济发展时间较短,家族色彩较为浓厚,社会诚信意识与规范运作意识较差,简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争,可能不符合我国实际情况,投资者可能难以接受,也与现行相关问题的监管标准不一致。主要理由如下:
  ①审核实践中对于家族企业的内部股权调整均未认定为实际控制人发生了改变;
  ②审核实践中要求控股股东、实际控制人的亲属所持股份与控股股东或实际控制人所持股份的锁定期相同,均是上市后三年;
  ③《上市公司收购管理办法》中明确规定有一定亲属关系的自然人之间原则上属于一致行动人。首发中相关问题的把握应与上市公司监管的相关标准基本一致;
  ④控股股东、实际控制人的关系密切的亲属拥有相竞争业务,可能存在或者容易实施利益输送,不利于上市后的规范运作,给上市公司监管带来难度。
  鉴于上述情况,多数意见建议目前对该问题从严把握,按以下标准处理:
  ①原则上,发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争;
  ②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争,应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断,如相互独立,则可认为不构成同业竞争;
  ③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属(具体范围按民法通则相关规定执行,即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的对外投资情况进行核查,以判断是否存在拥有相竞争业务的情形;
  ④对于利用其他亲属关系,或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的,应从严把握,要求在报告期内均不存在同业竞争,且相关企业之间完全独立规范运作,不存在混同的情形;
  ⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关联的业务是否影响发行人的独立性及符合整理上市的要求,参照上述原则执行,即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务,原则上认定为独立性存在缺陷,其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。
  从近期的审核案例和保荐代表人培训要求所反映的情况看,上述审核标准得到了贯彻。但是,如何准确把握上述标准,仍然是一项不容易的工作。
  案例一:上海锐奇工具股份有限公司案例(认为不构成同业竞争)
  根据《上海市邦信阳律师事务所关于上海锐奇工具股份有限公司首次公开发行股票并上市补充法律意见书 (二)》之披露:
  反馈意见重点问题:发行人实际控制人直系亲属(兄弟姐妹)控制或施加重大影响数家从事电动工具生产和经营的企业。请发行人说明并披露上述公司的股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据及其对发行人的影响。请保荐机构和律师核查并发表意见。
  律师核查意见:本所律师核查后认为,虽然发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务,但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性,报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具,与该等关联公司的产品均存在较大的差异性,发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。
  本案例关于不构成同业竞争的理由是:首先详细披露了实际控制人近亲属兄嫂控制公司的基本情况,包括但不限于股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据、关联交易等。同时,分析了该等公司对发行人的资产、人员、业务等各个方面的影响等。除此之外,还说明了产品大类属于一类,但是在动力、最终客户等方面有着根本区别,没有直接竞争关系。
  上述理由使我们可以确认双方之间不存在同业竞争,因此该等理由得到了审核机关的认可。
  案例二:浙江道明光学股份有限公司案例(发行人收购整体经营性资产)
  根据《浙江六和律师事务所关于浙江道明光学股份有限公司首次公开发行股票并上市之补充法律意见书(一)》之披露:
  关于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以来股权和业务的沿革情况,详细说明其与发行人、控股股东、实际控制人保持独立的认定理由、本次资产收购进展、是否符合关联交易的相关规定。关于实际控制人家族其他成员对外投资情况,是否与发行人及其控股公司存在同业竞争、关联交易等情形。(反馈意见第9 条)
  律师核查意见:发行人实际控制人之弟弟控制的一箭反光与发行人之间保持独立性。并披露了发行人已经完成对一箭反光整体资产的收购。
  分析本案例,可以确认,发行人对于其与一箭反光的同业经营应该是认定为同业竞争的,并据此进行了相应的处置,消除了同业竞争问题。
  (五)关于一致行动人的同业竞争义务问题
  根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定,本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。该办法同时规定了一致行动人的认定标准,涵盖了股权关系、人身关系、协议安排等方面。
  IPO实务中也大量出现了一致行动人的情形,但是IPO的法律法规及规范性文件对此却未有相关规定。鉴于审核实务中关于购并、再融资与IPO法律适用协同的客观实际,我们可以将《上市公司收购管理办法》规定的一致行动人的认定标准准用于IPO。
  发行人的任何关联方都可能存在一致行动人,该一致行动人也可能为原先并非发行人的关联方。作为一致行动人的任何一个个体,理应承担与其他一致行动人同等的法律责任。因此,在判断一致行动人的同业竞争问题时,需要把握两个方面:其一,原非发行人关联方的,应当承受与关联方一样的同业竞争义务;其二,基于一致行动,原先本可以承受较少义务的一致行动人,应当承担等同于原本承担最多义务的其他一致行动人。比如,持股5%以下的股东与发行人实际控制人互为一致行动人的,则该小股东应当承担与实际控制人相同的义务。
  案例:深圳市财富趋势科技股份公司(控股股东及实际控制人之一致行动人)
  根据深圳市财富趋势科技股份有限公司招股说明书,发行人控股股东(实际控制人)黄山的一致行动人丁济珍(原非发行人的关联方)持有上海鹤祥99.00%的股份。上海鹤祥主要从事投资活动,且未来亦不经营与本公司相同或相近的业务。因此其与发行人不存在同业竞争。
  该案例表明,发行人就是将丁济珍作为实际控制人一样来判断其与发行人之间的同业竞争问题的。
  (六)PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题
  近年来,PE投资的专业化趋势日益显现,其在同一行业投资于竞争企业或存在上下游关系的企业的情况较为普遍。如果一家PE同时投资于上述企业,是否会因此而引发潜在的同业竞争呢?
  一般来说,PE均以财务投资为主,较少会对企业生产经营实施控制或者产生实质影响,且大都会在企业上市、锁定期满后选择套现退出,因此很少会因PE同业投资而引致同业竞争疑惑。
  但是,如果PE的持股比例都在5%以上,或者PE向企业派出董事或高管,或者通过各种方式对企业日常经营产生影响,甚至PE投资企业之间存在金额较大的交易等的,则可能会引发对同业竞争问题的关注。从近期的审核实务情况看,问题的担忧似乎并不能绝对避免:
  案例:珠海亿邦制药股份有限公司
  根据预披露的《珠海亿邦制药股份有限公司首次公开发行股票招股说明书(申报稿)》,发行人与山西普德于2009 年12 月分别就银杏达莫注射液和奥硝唑注射液产品签订了《代理协议书》,约定发行人在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。而发行人的PE股东九鼎系合计持有发行人10%的股权,持有山西普德14.99%的股权(2010年2月入股)。另据披露,上述独家代理权在2011年为发行人贡献了营业收入和利润的三分之二,且毛利率很高。
  珠海亿邦制药股份有限公司IPO申请2012年5月被否决,之后的公开信息即出现了“PE同业投资,有利益输送嫌疑”的疑惑。
  而此前的审核情况似乎并不需要如此担忧:
  案例:常州亚玛顿股份有限公司
  根据常州亚玛顿股份有限公司招股说明书披露,2007年1月,江苏省国资委全资控股的江苏高科技投资集团有限公司通过其持股51.54%的常州高新技术风险投资有限公司间接持有亚玛顿上市前30%的股本即3600万股,并派出董事。
  另据江苏秀强玻璃工艺股份有限公司招股说明书,2007年11月,江苏高投及其关联方共同投资持有秀强股份上市前15%的股权,并派出董事。2011年1月秀强股份登陆创业板。
  根据招股说明书,上述两公司的主要产品和业务模式相似。2011年8月亚玛顿的IPO申请获得通过。
  先后出现的上述两个案例表明,PE同行业投资而引发的与发行人同业竞争问题值得关注。
  (七)不构成同业竞争的说明和解释之疑难问题
  对于发行人与其关联方之间存在相同相似业务但确实不构成同业竞争之情况,发行人必须做出充分、合理的说明和解释。对此,如何准确予以把握,是众多IPO项目极为关注和焦虑的问题。
  根据近期保荐代表人培训内容和审核实务情况,此类说明和解释可以从行业划分、技术划分、客户划分、历史原因等角度进行。但是对同业竞争的行业划分不能过细,竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体。
  案例:山东龙大肉食品股份有限公司
  根据最近预披露的《山东龙大肉食品股份有限公司招股说明书》,山东龙大针对对控股股东、实际控制人控制的12家同行业(食品)公司,从业务不同、客户不同、竞争对手不同、差异形成的历史原因等方面进行了详细分析,认为发行人与该12家企业在业务、客户群体、竞争对手等方面的不同是企业在多年的经营过程中顺应市场及客户需求而自然发展的结果,并非刻意人为的市场分割,因此该12家公司与发行人之间不存在同业竞争。
  案例:包头东宝生物技术股份有限公司
  《经世律师事务所关于包头东宝生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市出具补充法律意见书(六)》披露:
       1、杭州群利主要从事明胶的对外贸易,报告期内其销售额的85%以上系向境外出口,而同期发行人明胶产品无出口外销。尽管杭州群利不进行明胶的生产,但其与发行人均销售明胶,存在一定的同业竞争。
       2、杭州群利的股东江任飞(持股90%)、江萍(持股10%)系父女关系,合计持有发行人股份总数的12.28%,并非发行人的控股股东或实际控制人,杭州群利亦非发行人实际控制人控制的其他企业,本所律师认为,杭州群利与发行人之间的同业竞争对发行人本次发行上市不构成实质影响;杭州群利从事明胶经营不存在影响发行人独立性的情形。
  3、 杭州群利及其股东出具《避免同业竞争承诺函》,承诺不再开发任何可能与发行人现有及潜在客户相重合的销售对象、专注于出口业务且境内销售将在发行人上市后完全放弃、不与发行人拓展后的产品或业务产生竞争等。
       本所律师认为,通过上述承诺的履行,杭州群利能够充分避免与发行人之间
在骨明胶及胶原蛋白销售方面已经存在和潜在的同业竞争问题,有利于发行人的
业绩的稳定与增长。
  上述两个案例都是在详细分析业务区别、客户群体差异、竞争对手不同、差异形成的历史背景等因素后,做出了“发行人与关联方之间同业但不存在同业竞争”的解释和说明,并为审核机关所审核认可的。
      (八)关于同业竞争解决方案的选择疑难
  解决同业竞争问题的常用方法就是把同业竞争的业务或者资产收购进来、进行出让、注销同业经营方或者一方实质放弃同业竞争的业务等。
  不过,实务中往往受制于同业经营方的关系和利益处理、对发行人业绩的影响、解决问题的时间成本和金钱成本等因素,导致经常出现同业竞争解决方案方面的选择性疑难。
  笔者目前在宁波地区的二个IPO项目均遇到了实际控制人与近亲属之间的同业经营的整合问题。其中一个项目正面临着“是收购相关资产还是注销掉关联方”的艰难选择,因为涉及到收购成本和注销损失之间的利益平衡,还会涉及到解决方案的彻底性、合规性问题。而另外一个项目需要作出选择的是:要么收购进来并承受对发行人业绩的负面影响,要么就是注销关联方持有的同业经营并负担巨大的停业损失。
  可见,实务中关于同业竞争解决方案的选择性疑难是一个经常需要面对的问题。
  
        三、同业竞争疑难问题之解决通略
  避免同业竞争是企业境内IPO成功的前提之一,一直是审核重点之一,且中国证监会对同业竞争问题的判断和处理的审核日趋严格和合理。因此,准确分析、妥善处理同业竞争疑难问题,事关企业IPO成败,更加体现证券服务机构的专业水准。
  虽然同业竞争疑难问题有其复杂性和多样性,并且每个个案的此类问题都可能有其特殊性。但是,根据审核实务和目前的审核趋势,从审慎、务实的角度出发,笔者认为,同业竞争疑难问题的解决仍可以考虑且应当遵循下列通略:
       (一)坚持“实质重于形式”的战略思想
  在境内IPO实务中,“实质重于形式”这一原则可以说是贯彻于每一项工作中,为各方主体所恪守,同样普遍适用于同业竞争疑难问题的判断和解决。
  首先,同业竞争疑难问题的产生与“实质重于形式”原则密切相关。
  无论是哪一种同业竞争疑难问题的成因,都是和对这一原则的理解不彻底、贯彻不到位有关。比如在相关规范性文件完善、修改之前,只规定了要对发行人与其董监高之间是否存在同业竞争进行判断,没有涉及董监高的近亲属。如果不遵循实质重于形式的原则,只从字面上理解和分析,就可能会对董监高近亲属控制的企业是否构成与发行人的同业竞争问题产生疑惑,甚至形成错误观点。又比如,审核机关在不同阶段的审核理念和要求可能有所侧重和不同,甚至不同项目的有些同类问题可能在某个时期频频被要求核查却在其他时期少有关注。因此。如果因为特定时期的特定审核要求而机械地理解和处置个案,就可能会形成同业竞争的疑难问题了。
        因此,贯彻“实质重于形式”原则,有助于我们更为全面地分析判断同业竞争问题,避免不必要的疑惑和错误。
  其次,同业竞争疑难问题的解决也必须坚持这一原则。
  分析不同时期的IPO审核案例,可以发现,同样的同业竞争问题的解决方法
及其方案的彻底性正在呈现一种日渐完善、日期合理的趋势,形式上解决正逐步为实质上解决所取代,“实质重于形式”原则的把握得到了充分体现。比如前文所述的“以市场分割解决同业竞争”的方式,晋亿实业通过但沪士电子被否,反映的就是审核机关实质要求的先后差异。
  因此,“实质重于形式”原则应当是判断和解决同业竞争问题的战略原则。面对每一个案例时,战略性地始终坚持这一原则,可以有效避免认知和选择上的疑惑和侥幸思想,有效地应对个案中的同业竞争问题。
  (二)采用“严格和谨慎”的战术方法
  面对同业竞争问题,在坚持“实质重于形式”战略思想的同时,在战术上应当采用“严格和谨慎”方法。
  首先,在分析判断、解决方案的设计和选择上都要追求“严格和谨慎”。
  同业竞争问题往往是一个复杂而较难判别的问题,很多时候还是一个仁者见仁,智者见智的问题。因此,在分析判断、解决方案设计和选择时都要追求“严格和谨慎”,轻率、简单、侥幸的心理都可能是风险的开始。因此,在成本可容忍前提下,判断出现疑问时尽量断定为同业竞争,处理同业竞争时尽量采用更为彻底的方案,以避免不必要的风险,毕竟拟上市企业追求的更高目标是通过上市审核。
  其次,“严格和谨慎”地借鉴其他案例的经验。
  研究分析并借鉴成功案例的相同经验,有助于面对个案的同业竞争问题,本身也是一种“严格和谨慎”的工作方法。虽然个案有其特性,但是对批量的同类个案的分析研究可以找寻个案之间的共性问题,发现对同一问题的不同思路和方法,趋利避害,从而加以有益借鉴。
  
        四、控制同业竞争疑难问题的建议
  信息披露的真实、准确、完整是中国证监会一直奉行的基本准则,IPO企业同业竞争问题的信息披露也必须遵循这一原则。因此,同业竞争疑难问题的控制和避免,不仅可以有效化解披露主体不当披露的或有风险,也应当是证券监管机构的工作内容之一。
  因此,建议证券监管机构考虑开展下列工作,从源头上控制同业竞争疑难问题:
  (一)进一步加强同业竞争审核规范的制订工作
  随着审核规范的不断制订和完善,拟上市企业、证券服务机构的自我研究、自我约束,对拟上市企业的同业竞争问题的判断和处理必将会更加准确和规范,可以有效控制同业竞争疑难问题。
  (二)进一步增加关于同业竞争问题个案的信息披露途径
  比如,在不予核准通知书原有披露尺度的基础上,考虑再进一步适度披露同业竞争存在问题的原因等内容,使得个案存在的同业竞争问题更加明确,以此引导相关主体更好地把握同类问题。
  (三)进一步扩大对证券服务机构的培训和指导工作
  建议在现有保荐代表人培训的基础上,面向所有证券服务机构开展包括同业竞争问题在内的业务培训和业务指导工作,在成文规范的基础上,给予更为细致、准确、全面、及时的专业引导和解读。
  (四)考虑在中国证监会网站增加关于IPO业务的咨询栏目
  目前中国证监会网站的“互动交流”栏目有关于“上市公司咨询”内容。建议考虑增设“IPO业务咨询”栏目,接受和解答关于包括同业竞争问题在内的IPO相关事项的咨询,以使咨询方更好地把握同业竞争问题。
  
      结 束 语
     此前曾有传闻“证监会拟在IPO审核中不再对同业竞争、关联交易等方面进行实质性判断”,但是最近证监会发布的《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》(征求意见稿)并未出现相应内容。与之相反,从最近披露的IPO企业招股说明书等公开资料以及最近的保荐代表人培训要求等分析,反映出了审核机关对同业竞争问题的关注更为严谨、全面、合理。因此,加强对同业竞争问题的研究,控制、梳理同业竞争疑难问题,更为准确、合规地判断和解决同业竞争问题,显得尤为重要。


 


  
1 朱亚元:男,高级律师,浙江大学法学研究生,六和律师事务所创始合伙人。浙江省直律师协会公司与证券业务委员会主任,浙江省律师协会公司与证券业务委员会委员,浙江省律师协会和浙江省直律师协会民商业务委员会委员,浙江省风险投资协会会员,杭州市企业上市咨询团专家。

 

(本论文曾获第二届浙江律师论坛一等奖)

 

 

 

 


 

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